刘召成:身体权的现代变革及其法典化设计

文章来源:当代法学发布时间:2020-04-25 17:41:14浏览次数:

在医学和生物技术高度发展的新科技环境和社会条件下,人格权的理论构造相较于传统学说发生了重大转变,作为最典型人格权的身体权亦莫能外。在本次民法典编纂中如何反映身体权的最新发展并对其予以合理规制,便是民法典人格权编需要着力解决的重要问题。本文论述在当代科技和伦理观念转变下身体权所发生的理论与构造上的现代变革,并以此为基础提出身体权法典化的具体规则设计,为民法典草案中身体权规则的进一步完善提供参考。 

一、伦理观转变与科技发展奠定了身体权变革的基础 

法律是由内在价值体系和外在制度体系所构成的统一体,两者彼此依存并相互限定,构成法律的完满表达。人格权作为法律的外在制度,其性质定位与具体构造自然要受到主流伦理价值观念的影响,而且是所有民事权利中受伦理价值观念影响最大的。身体权作为一种典型人格权,自然也不例外。 

(一)传统伦理哲学与宗教观限定了身体权的消极利益地位 

从历史法学派到《德国民法典》的很长的历史时期里,康德哲学都占据主导地位,以至于《德国民法典》的基本精神和原理都建立于康德哲学关于人的认知之上,直接影响和决定了民法制度的框架和具体构造。康德哲学关于人之论述的核心部分在于,人是区别于万物的目的性存在,应当被作为终极性价值去尊重。身体作为人的重要组成,自然也应当被作为目的予以尊重,即便是对于自己的身体也应如此。在这种哲学观念的影响下,人对自己身体的控制和决定意味着将人作为工具对待,是无法接受的。而在西方宗教中,人为上帝按照自己的形象所创造,并被上帝赋予灵魂,生命和身体作为上帝的礼物,不得毁损。受这样的伦理和宗教观念限定,法律对于身体权的承认将意味着合法化人对自己身体的任意使用和毁弃,是无法想象也不能接受的。 

表现在具体法律制度上就是,早期各国法律均未将身体权作为人格权予以承认,而仅继承了罗马法上对人格利益予以损害救济的传统,将其作为一种消极利益在侵权法中予以保护。在法国,1804年的《法国民法典》并未对身体权及其他人格权予以承认和规定,因为立法者无法想象自然人能够对其自身拥有权利,身体仅在受有损害时可通过该法第1382条的侵权一般条款予以救济。而在德国,虽然以雷格尔斯伯格(Regelsberger)和基尔克(Gierke)为代表的学者已对人格权进行了充分研究,但是《德国民法典》并未明确承认人格权。虽然身体被置于该法典第823条第1款,与所有权相并列获得侵权法一般条款的保护,但其并非权利而仅为法律利益,后者区别于前者之处在于并无积极控制和支配的能力。 

而在我国,在《孝经》“开宗明义章”中,孔子指出:“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也”。也就是说,任何人都不能对自己的身体有所损伤,对自己的身体也不具有任意的决定和控制能力,这是我国孝伦理观的基本要求。基于相似的伦理价值基础,《大清民律草案》和中华民国民法》(1930年)继受了身体权作为消极利益的传统定位。虽然相较于1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》已经有所发展,在侵权法上的消极受保护利益之外,分别于第51条第1款和第18条第1款承认了包括身体权在内的人格权的排除妨害的内容,但这也仅是在侵害保护层面,而未从正面承认人对自己身体的积极决定和控制的能力。这一将身体仅作为消极利益予以保护的定位和传统,根深蒂固,直到今天在我国仍然具有普遍影响力。

(二)当今伦理观念的转变与科技的发展提出了变革身体权的现实需求 

在西方,基于对二战期间的残暴行为及其对人之尊严践踏的反思,二战后出现了人文主义的再次勃兴。社会普遍的伦理观念有所转变,对人的尊严和人的自主性的尊重达到前所未有的新高度。《德国基本法》第2条第1款明确规定每个人都有自由发展其人格的权利,就是这一价值得到明确承认的典型代表。这一伦理价值观特别强调和尊重人对自我人格的决定和自负其责,为了更好地实现自己作为人的尊严,可以去自我发展其人格。这就为身体权以及其他人格权的变革,突破其传统的消极利益构造提出了现实需求,创造了理论空间。 

而在我国,伦理文化中存在比“孝”位阶更高更为核心的价值“仁”“义”,其被作为整个社会价值的根源、人之异于禽兽的本质所在。为了行“仁”“义”,可以自我决定自己的身体,甚至杀身成仁。这样的哲学观在一定程度上为我国承认人对其身体的自我决定提供了伦理需求,为身体权在我国的当代变革提供了价值基础和价值空间。 

现代医学和生物科技的发展,给人类提供了完善自己身体的诸多可能性,例如整容技术、器官移植技术等。在此类情况下,整容手术的实施以及人体细胞、组织和器官的捐献,都依赖于权利人对于自己身体的自我决定的积极权能,这就提出了变革身体权的现实需求。与此同时,新科技的发展使得某些与人体相分离的身体组成部分例如冷冻精子、卵子、胚胎等,仍然具有身体的活性,继续承担和发挥身体的功能。在此情况下,这些分离的身体部分是否仍应坚守归属于物之范畴的传统认知,还是应当归属于身体,就产生了很大的疑问,由此也提出了对于身体予以重新思考和构建的现实要求。 

二、法律体系内部的相互作用推动身体权积极性内容的发展与权利地位的确立

正是基于当代社会伦理观念的转变和科技的发展,宪法及诸多与身体相关的法律制度都在很大程度上发生了转变,对涉及身体的自主和自我决定予以承认和保护。基于整个法律秩序内在的一体性与内部逻辑、价值的融贯性,这些转变必将渗透入民法身体权之中,其性质转变和内容变革是必然的。 

(一)宪法基本权利推动身体权积极性权能的发展 

虽然民法早于宪法而产生,但是当宪法作为具有最高效力的规范性文件的地位确立之后,不可避免地会因法律体系内部的相互作用和统一而对民法产生影响。相较于非规范化的社会价值,宪法基本权利所确立的价值能够更有力地渗透入民法之中,推动身体权的转变。

当今时代,宪法基本权利已在传统的防御功能之外又发展出请求国家积极给付和请求国家保护其免受第三人侵害两项新功能,成为具有复合内容的综合性权利。通过消极防御功能,基本权利给国家公权力设定了不得侵害权利人的自主和自由的消极义务。而通过给付功能,基本权利给国家公权力设定了为帮助其实现而为特定积极给付的义务。由于给付功能的内容是要求提供积极的帮助与给付,与民法构造很难相容因而无法予以民法转化,主要是转化为行政法上的行政给付等法律规范。而防御功能的权利保护宗旨则可与民法的权利保护和救济的构造相容,立法者有义务将防御功能所保障的公民的自由和自主决定的客观宪法价值在民法中予以贯彻和实现。基本权利所确立的自由和自我决定价值由此获得了民法上的构造,成为基本权利的请求国家保护其免受第三人侵害功能的具体表现。民事权利的构造受此影响和改造,在传统权利内容的基础上具有了更多的自由和自我决定的成分。 

基于历史经验的反思和保护身体自由的需要,我国《宪法》第37条规定了人身自由权的基本权利,这是一项重大的历史进步。人身自由权是人自主支配和决定自己身体的自由,包含了人对其身体的全面的自我决定。消极方面为身体完整不受侵害的自由;积极方面为对自己身体的积极决定自由,可决定针对自己的身体实施何种行为或措施。人对自己身体的所有这些方面的自由和自主决定具有防御国家公权力侵害的功能,与此同时还确立了一种客观的宪法价值秩序,其辐射渗透入民法之中,给立法者设定了保护人对其身体的自主和自我决定免受第三人侵害的义务。其结果就是,立法者只有承认民法上的身体权具有积极的自我决定的内容方能妥当履行这一宪法义务,由此推动民法身体权的积极自我决定内容的发展。

(二)民法一般人格权对于身体权积极性内容的推动 

基于长期的学说准备和司法实务的经验积累,立法者终于在我国《民法总则》第109条通过自然人的人身自由和人格尊严受法律保护的规定承认了民法一般人格权。其概念界定采用了人身自由和人格尊严的表述,因而,民法一般人格权的基本内涵在于人身自由与人格尊严的含义。人身自由具有比较具体的含义,而人格尊严则具有很强的包容性,因而民法一般人格权的内涵主要取决于人格尊严的含义。人格这一概念虽然具有悠久的历史和丰富的含义,但是近代以来的人格概念主要建立于康德哲学基础之上,处于其理论体系核心的是人的自我决定和自主能力。哲学上一直采用将人与物进行比较的方法论证和界定作为人之本质的人格的内涵,康德也采用了这一思路。其将人与物件进行比较,认为物件只能受自然因果律的支配而被动地运动,而人则可以按照自己的意志去自主行为。这种摆脱自然机械的被动因果作用而积极主动自我决定的能力,使人具有了按照道德法则的要求去行为的可能性,成为区别于万物并值得被尊重的目的性存在。因而,人格就是人通过其实践理性能力的运用,不断克服和超越自身的有限性去完善自己,实现自己本质的过程,是人的不断自我发展、自我成熟和自我完善的进程。尊严是一种被作为目的去尊重的必要性和客观价值,因而将人通过其理性的运用去自我发展和自我完善的价值作为目的去尊重,就构成了人格尊严。也就是说,人格尊严内在具有自由发展人格的“积极面向”和能力。 

此种人格尊严的内涵转化入民法之中,以民事权利的构造方式加以塑造,就形成了民法一般人格权。由此决定了我国民法一般人格权的概念内涵为:人对其人格领域或方面的自我决定和自我发展不受他人干扰的权利。其内涵与德国民法一般人格权基本相似,德国联邦最高法院认为依据民法一般人格权人对其紧密人格领域具有自主和自我决定的能力,从而可以排除他人干扰地发展其人格个性。由此可见,民法一般人格权确立了自然人对其人格领域或方面的广泛的决定和控制的能力,极大地变革了人格权的面貌。当然这种决定和控制不得侵害他人权利或违反法律及公序良俗。 

民法一般人格权中积极自我决定能力的承认,对于推动身体权的积极自主性内容的发展,具有重大的推动作用,这是民法一般人格权重要功能的具体体现。在我国,民法一般人格权具有高度的包容性,可以包容具体人格权的内容,因而一般人格权的价值可渗透进入具体人格权之中,从而实现对于具体人格权的解释和发展。一般人格权所普遍具有的人对其人格的自我决定和发展的价值由此进入身体权之中,对于身体权进行了改造,使得身体权具有了在一定程度上对自己身体的自我决定的内容。而在比较法上,德国联邦最高法院也认为,身体权是一般人格权的被立法予以特别构造了的部分,其价值应与一般人格权相一致,因此,身体权应当像一般人格权那样具有积极自我决定的内容。 

(三)知情同意规则的构造推动身体权之积极权能的承认 

我国《侵权责任法》第55条规定了知情同意规则。关于知情同意规则所保护的利益,我国学界和司法实务的认识有所不同。我国学界普遍认为,知情同意规则所保护的并非身体的物理完整,而是患者对其身体承受何种医疗措施以及由此产生的对其身体形态特征改变可能性的选择权,其本质上是一种与身体相关的自由和自我决定。虽然该自我决定的行使可能会考虑健康影响因素,但其最直接的决定对象却是针对身体实施的医疗措施,因此该自我决定权的法律内涵是针对其身体的自我决定和自由。例如,有学者认为,知情同意规则之设置是为了实现患者的自主决定权和对其生命健康权、身体权的尊重。有学者认为,知情同意规则所保护的是人对其身体的自我决定权,属于身体权的权能。还有学者认为,知情同意权是一种私生活自我决定的隐私权。但是司法实务的态度却与此不同。如果认为医生告知义务保护的是患者身体权中的自我决定权能,那么患者主张侵权救济,必须举证证明医生告知义务违反与患者自我决定侵害之间存在因果关系,也就是要证明若被充分告知其将拒绝该医疗方案。但《最高人民法院关于审理医疗赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《医疗损害赔偿司法解释》)第5条作为全面规定违反告知义务侵权责任的举证责任的条文,对此却并未有所要求。此外,其第17条也拒绝在无身体物理性损害的情况下单独对于患者的自我决定侵害予以赔偿。可见,司法实务仍将知情同意规则构建为对于身体物理完整性的保护,而非对于身体自我决定利益的保护。 

我国司法实务的这一态度仍然停留在早已为比较法上知情同意规则的历史发展所淘汰了的保守和落后阶段。知情同意规则最早可追溯至1914年美国的Schloendorff v. Society of New YorkHospital案。在该案中,虽然告知同意规则被承认,但医院未经患者同意的医疗侵入行为被认定为殴击侵权(battery)而非过失侵权(negligence),殴击侵权的构造路径所保护的是患者身体的完整性。而到了1960年之后,知情同意规则开始放弃殴击侵权的路径,改采过失侵权路径。在Natanson v. Kline案中,美国堪萨斯州最高法院明确表示,未向患者进行充分告知并获得其同意的医疗侵入行为,属于过失之诉而非殴击之诉,知情同意的殴击之诉构造路径被明确否弃。在联邦层面,1972年美国联邦上诉法院(哥伦比亚巡回区)在Canterbury v. Spence案中认为,知情同意规则保护的是患者对其身体的自我决定权,由此产生了医生的告知义务,对该义务的违反构成医疗过失侵权而非殴击侵权。此后,经多年发展,美国绝大部分州已放弃殴击侵权路径而改采过失侵权路径构建知情同意规则。 

殴击侵权路径与过失侵权路径最大的区别在于,其保护的核心利益是不同的。前者所保护的是身体的完整性,只要未经患者同意或因未充分告知导致其同意无效,医疗侵入行为就构成对身体完整性的侵害,侵权责任即成立。后者所保护的是被侵权人对于自己身体的自我决定,责任之成立以侵害患者对其身体的自我决定为前提,因而受害人必须举证证明,如果被充分告知其将拒绝该医疗措施。从殴击侵权路径到过失侵权路径的转变表明,社会伦理和价值已发生普遍转变,在身体的完整性之外,对于身体的自我决定也应予以专门保护。因而,侵害知情同意就必须被构造为不作为的过失侵权而非欧击侵权。

我国司法实务的态度类似美国法院早期的态度,但是这种做法背离了知情同意规则制度缘起于对于病人自主性和自我决定价值予以尊重的社会背景和伦理基础,忽视了人对其最重要的身体的自我决定的尊严,有违当代社会对人之尊严予以张扬和保护的现实要求。因而,我国司法实务的做法应予改变,接受学界关于知情同意规则保护患者对其身体的自主和自我决定的基本定位,以此为基础展开具体制度构建。 

基于体系内的相互作用,侵权法上知情同意规则关于人对其身体的自我决定的保护和救济,必将对民法身体权的构造产生影响。侵权法从保护和救济的角度对于人对其身体的自我决定的承认,从另一方面来看,其实就是确立了一种新的人对其身体自我决定的民事权益。由此,传统的身体权构造已经不能容纳该种与身体相关的利益,必须对身体权的构造和内容予以发展和改造,承认身体权的积极自我决定的内容,从而实现人对其身体的自我决定向身体权的教义学归入。

(四)人体组织器官捐献与人体试验的合法化要求身体权的积极权能之承认 

人体组织器官的捐献已成我国普遍存在的事实,组织器官从人体的分离是身体权人对自己身体组成部分的决定权的具体行使。如果不承认权利人对其身体的积极决定权能,组织器官的合法分离就无法得以证成,医生的协助摘除行为也因此无法获得正当性而构成刑事犯罪。这既与我国普遍的实践相违背,也不符合社会的伦理观和法律观,是无法令人接受的。 

表现在制度设计上,我国《人体器官移植条例》第7条“公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利”的规定内在包含着自然人的两项具体权利:一是按其意愿将器官与其身体相分离的权利,二是按其意愿将分离的身体器官捐献给法定机构或组织的权利。其中,第一项权利是基础,没有它就不可能产生第二项权利。由于按照《立法法》第8条的规定,重要的民事权利应由法律予以规定,《人体器官移植条例》作为行政法规的地位决定了其没有办法对这两项权利进行更加明确的规定。基于此,《中华人民共和国民法典(草案)》(20191216日稿)(以下称《民法典草案》)第1006条对这一问题进行了更加明确的规定,其关于“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”的规定,采用了自主决定捐献的表述,在一定程度上明确了自主决定分离和自主决定捐献两层意思。前者在事实上承认了身体权的自我决定权能,权利人可自主决定将其某些身体组成部分从身体上分离出来。

人体试验在我国已得到普遍认可,由于很多试验是在健康人身体上进行的,因而与因治疗其疾病而采取医疗措施有所不同。人体试验需要受试者的明确同意,这里的同意意味着,法律承认身体权人对其身体是否承受某医疗方案或药物之作用具有自我决定的能力。如若法律不承认该项自我决定权,那么受试者的同意就不能产生合法化该项试验的法律后果,而健康人士的人体试验又不具有治疗疾病的伦理正当性,那么人体试验将构成侵权责任甚至刑事责任,这显然是不合理的。例如,在大多数情况下法律不承认人对其生命的自我决定权,因而即便是经其同意的协助自杀行为也构成刑事犯罪。 

综上,我国对于人体组织、器官捐献和人体试验的承认和规则设计,其内在法理基础与合法性根基就是人对其身体具有自我决定能力,这一点虽然没有得到法律的明确规定,却是毫无疑问的。基于法律的内在一体性,作为本源性的身体权的内容和具体构造必须对此发展予以吸收整合,而不能固守僵化的传统做法以至于引起法律体系内部的矛盾,由此推动着身体权构造中积极性内容的确立。 

(五)身体权作为以人格发展为目的对身体排他的自主决定权的新定位 

传统理论基于消极受保护利益的定位,主要从身体完整性保护方面对身体权予以界定。鉴于当今时代身体权积极性内容发展的普遍现实,身体权事实上已经发展为一种积极的绝对性权利,因而应当对身体权予以重新界定。作为一种人格权,身体权的本质与核心内容是,对通过躯体所表现出来的人格自我发展和自我决定予以保护,躯体保护只是该自我决定保护的内在要求和必然结果。因而,身体权应被界定为:以人格发展为目的对于身体排他的自我决定权。 

身体权所具有的自我决定权能并非是随意的,而是有限制的。由于身体为人格的重要组成方面,客观法律价值赋予其更多的尊重与不可触碰的因素,因而身体权相较于物权要受到更多的限定。其自我决定权能具有方向的限定性,限于人格发展目的,而非对身体的随意贬损或处分。而物权所具备的支配权能则较少受到伦理价值的限定,具有较大的自由空间,只要不违反环境保护和动物保护等法律的禁止性规定,可任意决定和控制。 

三、积极性身体权框架下身体判断标准的转变与身体范畴的扩张 

现代生物科技和医学的发展,使得身体具有了诸多的可能性,在这样的背景下,身体的范畴也应当发生一定的变化。按照传统观点,身体组成部分一旦与身体相分离就不再属于身体而属于物,这种认识在新的时代和科技背景下是否仍应坚守,值得研究。 

(一)身体判断标准的转变 

身体权所保护的核心价值不再是身体的物理完整,而是人格的自我决定和发展,身体仅是人格自我决定和发展得以外在化和具象化的载体,通过身体,人格的自我决定和发展得以具体限定,从而得以被构造为一项具体的民事权利。当然,在这样的身体权构造中,身体是人格自我决定和自我发展的实现领域,其完整性关涉人格自我发展之具体实现,未经同意侵害身体完整即为对权利人人格自主和自我决定的侵害。但这里的身体完整并非一定是物理完整,由于实现人格自我决定和发展的功能才是身体的本质所在,因而是否与人体具有物理一体性并非身体的核心判断标准,能否承担人体所应具有的人格发展功能才是身体的唯一判断标准。换言之,身体的判断标准应从物理一体性转变为功能一体性。只要承担的是身体所具备的人之人格维护与人格发展功能,满足身体的功能一体性要求,即可被认定为身体范畴,其与身体紧密结合还是已经分离,都是无关紧要的。 

这就涉及到身体与物的区分问题。传统理论之所以认为身体组成部分只有与身体紧密结合为一体才属于身体否则属于物,是因为在传统医学科技条件下,身体组成部分只有与身体相结合才能发挥身体之功能,一旦分离即丧失身体之功能。而在当代医学科技条件下,这一前提性基础已不存在,因而仍然坚持物理一体性便没有多大必要。从根源上来说,身体组成部分具备有体性,本质上完全符合物之概念要求,只不过因其发挥的是人格存在与人格发展的身体典型功能,具有的是人格属性,所以才被排除出物的范畴而归属于身体。所以,人体与物的区别,究其根本,在于其所发挥之功能的不同。如果某一有体存在经常性地发挥的是社会观念公认的与人格存在及人格发展直接相关的身体的经典性功能,那么就应当归属于身体的范畴;反之,如果其经常性地发挥的并非社会公认的身体的经典性功能,那么就不是身体,而应归属于物之范畴。例如,人造身体组成部分(义肢、假牙等),当其发挥人体功能完整之辅助作用时,即属于身体,未发挥此种功能时(比如被拆卸后)则属于物。 

(二)归属于身体范畴的身体分离部分 

传统民法将所有的身体分离部分都归入物的范畴,但身体的判断标准已经发生了重大转变,因而身体分离部分并非一概属于物,而应区分不同种类予以分别判断。 

身体分离部分可分为三类,一是仍继续发挥身体功能的分离部分,例如,自体捐献的血液、仍可再植的断肢、冷冻精子、卵子、胚胎等。二是将植入他人体内的分离部分,例如异体捐献的血液、组织、器官等;三是将废弃的分离部分,例如与人体分离的头发、指甲和变异的组织、器官等。第二、三类的分离部分与人体分离后即构成终局性分离,丧失原有的身体所具有的人格发展功能,不属于身体的范畴,而转化成民法上的物。其中第二类分离部分在植入他人体内前属于物,植入他人体内后构成他人身体的组成部分。 

较为特殊的是第一类身体分离物。它们虽然与人体相分离,但仍然具有活性,按照权利人的意愿和自我决定,在分离阶段其仍具备原权利人身体所具有的人格发展功能或在未来重新植回其体内,因而该组成部分依然满足身体的本质在于维护身体权人的人格发展和自我决定的根本要求,所发挥的仍然是身体的经典功能。此外,这些身体组成部分并不能以金钱价值予以衡量,为人格存在与人格发展功能完整发挥所必须依赖之存在,是一种精神性的非财产价值,因而在教义学的判断上,不宜认定为物而应归属于身体范畴。荷兰法上也有类似做法,根据人体分离部分未来的用途,将其分为永久脱离人体的组成物以及未来仍然将回到人体之内的组成物。前者属于物,后者仍被视为人体组成部分,受到身体权的保护。下面对于第一类身体分离部分的主要类型予以具体分析: 

第一,仍可再植的断肢。因各种原因与人体相分离的断肢可通过医疗手术再植,在世界范围内已成为一项普遍的技术,我国的这项技术处于国际领先地位。断肢可在常温6小时内,再植回伤者身体。也就是说,断肢只是暂时与身体相分离,其将重新植回原权利人体内,在分离阶段仍然具备和发挥身体的功能。此外,断肢并不具有任何财产价值,也不能进行法律交易,不符合物之特性。因此,将断肢认定为身体的组成部分,通过身体权予以保护,是一种较为合理的选择。 

第二,自体捐献的血液和皮肤。为了自己后续手术或治疗需要预先分离并储存的血液和皮肤,将再次植入原权利人体内而非捐献给他人,因此,在分离期间这部分血液和皮肤仍然承担的是原权利人身体的功能,与其身体具有功能一体性,应当认定为身体的范畴。如果这部分血液或皮肤遭受不法毁弃,权利人可主张精神损害赔偿而非财产损害赔偿。 

第三,冷冻精子、卵子。权利人将与其身体相分离的精子或卵子采用医学手段予以冷冻保存,其目的是为了保持精子和卵子的活性,以备将来繁育后代之用。因而,在分离阶段,冷冻精子和卵子仍然发挥的是身体所具有的繁育后代的人格发展功能,与其存于人体环境还是人体之外的冷冻环境无多大关联。其体现的是身体的功能和属性,是人格的价值,而非财产的价值,应当属于身体的范畴。如果认定为物,被毁损时只有财产损害赔偿这一种救济途径,而精子和卵子又不具有财产价值,财产损害无法认定因而无法获得赔偿,这显然是不合理的。 

第四,冷冻胚胎。关于冷冻胚胎的属性,有几种可能的选择:一是将其认定为包含人格利益因素的特殊物,通过物权予以保护;二是将其认定为主体,赋予权利能力,并设定监护人予以保护;三是将其认定为身体组成部分,通过构造为供体的身体权予以保护。我认为,一方面,冷冻胚胎是人的萌芽,具有发育成人的潜在可能性,是与人的价值密切联系的特殊存在,应当被尊重而不能被作为工具去对待,因而其在法教义学上被归入物的范畴并不合适;另一方面,冷冻胚胎尚未植入人体之内,其是否最终发育成为胎儿并活着出生还具有很大的不确定性,在一般观念上也尚未被作为人看待,因而,其既不能被作为自然人赋予全面的权利能力,也不能像胎儿那样被赋予受限的权利能力。 

究其本质,冷冻胚胎虽然已与人体相分离,但其承担的是身体所应有的繁育后代的功能,仍然属于身体的范畴。在具体规则构建方面,冷冻胚胎承担供体双方共同的繁育后代的功能,属于供体双方共同的身体部分。由于其不属于物,因而不能构成共有,但可准用共有规则,构成身体的准共有,由双方共同行使权利。其权利的具体行使,应尊重双方共同意愿,由双方协商确定。与此不同的是,冷冻胚胎在植入子宫后则与女方身体结合为一体,构成女方的身体组成部分,成为女方身体权的保护领域而不再属于双方身体的准共有,男方此时对于胚胎的权利仅为一般人格利益,属于一般人格权的范畴。原则上,在双方权利行使存在冲突时,女方的身体权优先于男方对于胚胎的一般人格权。当然在特殊情况下,例如男方已经丧失生育能力等情形下,男方的一般人格权在利益衡量中所占比重将大大提升,最终到底何者权利优先,则需要根据双方的具体情况进行全面的利益衡量才能确定。 

四、身体权法典化的具体规则设计

(一)民法典中身体权制度设计的一般原则

我国民法典作为21世纪的民法典,应该对于身体权的当代发展成果予以确认,而不能再局限于传统认识。其规则设计应当遵循以下几个原则: 

第一,应当充分考虑到当今时代科技对于身体和身体权的新挑战,利用法典编纂的时机确立其具体规则,为科技提升人之身体状况及促进人格发展提供法律空间,并确立其合理的限度,避免科技对身体的发展造成道德危机。 

第二,目前理论界关于身体的认识还停留在传统时代,当今医学技术对于身体及其范围极大扩张的现实并没有在法律上得到应有的回应,表现出极端的保守,使得身体的保护处于非常不利的状态,应当对身体进行重新界定。 

第三,从积极自我决定的角度而非消极受保护利益的角度安排身体权的规则设计,明确承认身体权人对其身体的自我决定权能,以解决知情同意、器官捐献、人体试验等疑难法律问题,并尽量清晰细致地规定其决定权的合理限度,避免滥用导致违背公序良俗。 

(二)《民法典草案》人格权编中身体权规则的特色 

《民法典草案》于其人格权编的第二章对身体权进行了规定,该章除了第1002条和1004条之外,其他均与身体权相关。这些规则具有如下特色: 

其一,规定较为全面,对于当今时代与身体权相关的大多数问题均做出了规定。包括维护身体完整、紧急救助、器官捐献、器官买卖之禁止、人体试验、性骚扰的相关规则。其二,放弃传统方法,改采积极性权利构造的方法规定身体权。“有权维护自己的身体完整”,“有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”等表述即为其具体表现。其三,将人身自由、性完整利益等与身体相关却并非身体权的权益纳入大身体权范畴予以保护,形成与身体相关的权利束的集中规定之格局。 

(三)《民法典草案》人格权编中身体权规则的完善 

虽然《民法典草案》人格权编对身体权进行了较为全面的规定,在较多方面回应了科技时代的要求,但仍存在一些问题,应当予以继续完善。 

第一,增加身体的界定,扩大其范围。《民法典草案》人格权编缺少对身体的界定以及对身体受新科技影响所出现的新发展的回应。应当明确规定:“人的躯体、躯体的组成部分以及暂时与躯体相分离但仍然继续承担躯体功能或未来仍将植回原躯体的人体部分属于身体,受到身体权的保护。” 

第二,身体权界定的完善。《民法典草案》人格权编虽然采用了积极权利构造的方法规定身体权,但其表述并不准确也不清晰,应当予以进一步完善。此外,本应属于第1011条人身自由权内容的行动自由也不宜被置于身体权之中,应予删除。因而,建议将第1003条修改为:自然人享有维护其身体完整及针对其身体的排他的自我决定权,但不得违反法律的禁止性规定和公序良俗。任何组织和个人不得侵害他人身体权。 

第三,理顺身体权、人身自由权与行为自由三者之间的关系。《民法典草案》人格权编已经注意到身体权的积极自我决定内容的新发展,并试图对其予以确认,但由于没有理顺身体权、人身自由权和行为自由之间的关系,造成了第1011条规定的混乱和表述不准确。其一,应当明确作为人格权的身体权、人身自由权与一般行为自由之间的区别。与身体相关的自由到底属于人格权(身体权和人身自由权),抑或是一般的行为自由,判断的关键在于其是否已通过身体得以固化。某一积极性内容被固定在身体之上并依附于身体得以实现,才属于作为人格权的身体权和人身自由权,前者为针对身体的自由,后者为控制身体移动的自由。反之,如果该自主和自我决定并未被限定和固化在身体之上,而仅表现为行为的可能性,则为一般的行为自由。一般行为自由属于私法自治的范畴而非民事权利,更不是人格权。其二,应当明确身体权与人身自由权之间的区别。身体权和人身自由权虽然都与身体的自主和自我决定相关,都属于人格权,但两者之间还是存在明确的不同,是两种相互独立的人格权。身体权是针对身体的自我决定,可在公序良俗限度内自主决定针对身体采取何种必要措施以发展其人格,其具体措施可自己实施也可授权他人实施。而人身自由权则是针对身体离开某一地点的自我决定,可自主决定停留于某处或离开某处,他人不得予以不法干涉。 

第1011条作为人格权的定位决定了其所规定的“行动自由”应采缩限解释,限定为离开某一地点的自由,而不能认定为一般的行为或举动自由。第1011条为关于人身自由权的规定,是对于《民法总则》第109条所明确规定的人身自由权的具体化。其中“非法搜查他人身体”的规定,侵害的是权利人针对自己身体维护身体形式完整的自我决定,属于身体权的内容而非人身自由权的内容,不应规定于该条之中,而应规定于第1003条中。第1011条建议修改为:自然人享有人身自由,有权排除或防止他人以非法拘禁等方式对其人身自由的剥夺和限制。