诉讼艺术初探

文章来源:发布时间:2010-01-04 14:42:35浏览次数:

诉讼艺术初探*

胡 平 仁

(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭  411105

原载《法制与社会发展》CSSCI2008年第2

  诉讼艺术(含审判艺术)是指在各种诉讼实践活动中,当事人和司法机关创造性地运用法律解决社会纷争的方式和方法。它是人类法律智慧的结晶和表现形态,甚至代表着法律艺术的最高成就。诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧(狭义)是诉讼艺术的三大形态。诉讼艺术的生长点就是人们的法律接受行为。

关键词法律艺术  诉讼艺术  诉讼科学

诉讼艺术一词现在使用的人越来越多了,但对诉讼艺术本身却鲜有研讨。其实,诉讼艺术是诉讼制度的活的灵魂和生命形态,离开了对诉讼艺术的认识,就很难对诉讼制度和诉讼文化有真切而深入的把握。故此,本文拟对诉讼艺术的一些基本问题作一初步的探讨,以期抛砖引玉。

一、作为科学与艺术的法律

法律是人们凭借其理性而创设的行为规范或制度,其整个运行过程在吸收与运用自然科学和社会科学诸多成果的基础上,已形成专门的基本范畴和较为成熟的一般原理、原则和方法,甚至建立了相应的理论体系。从这个意义上说,法律无疑是一门科学。但法律重要的不是写在纸上,而是要付诸实施,要用于指导和规范人们的行为,解决现实生活中的种种纷争或其他问题。法律实施的过程,并不是照猫画虎、生搬硬套的过程,而是以简驭繁、以有限面对无穷的过程。“运用之妙,存乎一心”。从实践层面上说,法律乃是一种创造、一门艺术。甚至法律创设本身,很大程度上也是一种创造性活动,因而也不仅仅是一门科学,而同时也是一门艺术。由此出发,法学研究也不仅仅是要探究科学的规律,同时也要寻绎艺术的诀窍,展示法律的艺术魅力。

表面看来,法律与艺术是风马牛不相及的两回事:法律的理性本质和艺术的感性气质;法律立足常人的现实品格和艺术追求完美的理想倾向;法律中充斥的是逻辑和算计,而艺术则腾越着形象和想象;法律致力于利益的平衡和协调,不得已时就诉诸强制,而艺术则是激情和梦想的王国,主要靠魅力征服读者或观(听)众。

但正如艺术的感性要以科学的理性为内核一样,法律的科学理性中也弥漫着艺术感性的因子。欧洲法社会学之父埃利希曾经洞悉:“在科学与艺术之间没有任何的对立。每一件真正的科学作品都是一件艺术品,而不是艺术家的人只能是一个科学领域的乏味的人。科学作品的生产需要与艺术作品的生产同等的条件,它们都需要有心灵的敏感、想象力,以及赋予一定的素材以具体形态的能力。”[]早在古罗马时代,人们就认识到法律(ius)乃是正义和善的艺术,是科学和艺术的统一。“作为一门科学,它是关于人类的与神明的事物之一知识,是关于是与非的一种理论;作为一门艺术,它乃是对善与公正的事物之促进。”[]17世纪英国著名法官E·柯克爵士也早就断言:“法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习与实践,才能获得对它的认知。”其言下之意是说,法律有许多只可意会而不可言传的精妙之处,非长期实践而不可得。18世纪意大利学者维柯在并非比喻和夸张的意义上指出,“古罗马法是一篇严肃认真的诗,是由罗马人在罗马广场表演的,”而古代法学则是一种严肃的诗创作。[③]19世纪蒲鲁东曾说:“立法和政治不过是把各种势力分类并使其保持平衡的艺术。”[④]在历史法学派的代表人物萨维尼看来,解释法律,系法律学的开端,并为其基础,系一项科学性的工作,但又为一种艺术。[⑤]法国法社会学家布律尔也指出:“长期以来,法律被当作一种艺术,一种技术。它是立法者的艺术,立法者竭力寻找一些口头或书面用语,用简明的语言表达群体所作出的规定。它尤其是解释者的艺术,倘若解释者是位法官,它就要试图弄清提交给他的诉讼是否符合他决定援引的条文——如果解释者与诉讼有关,比如当事人或律师,他就会试图以较为巧妙的方式把案情说成是合乎习惯法或法令的。在古代的罗马人看来,法律也是一种艺术。古罗马人是这方面的大师。罗马法经典时期(公元一世纪至三世纪)的职业法学家都是无可比拟的刀笔师爷。”[⑥]这些大师们的上述论断尽管是从不同的角度提出来的,且各有其特定的含义或目的,但他们都说明了一点,即法律需要的是艺术的阐释与合理的适用。

在西方国家,渊源于1925 年美国卡多佐法官发表的《法律与文学》一文、兴起于20世纪70年代、至今方兴未艾的法律与文学运动,[]揭示了法律本身的文学特征,打开了通向法律艺术之维的一扇窗户。西方有学者认为,虽不能断言法律即是艺术,但可有作为艺术的法律。作为艺术的法律,类似于综合艺术:歌剧。还有些学者力图揭示法与音乐的内在关系。[]加拿大学者克里希南指出:“每个罪案都有它独特的地方,没有任何两个罪案是互相完全一模一样的。犯罪侦查的进展和顺利结案是由许多因素决定的,这些决定的因素是:犯罪的性质,证人与犯罪者的身份,侦查人员的机敏程度和直观能力,以及好多案件中的有利因素。运用所有的现代手段是能够进行犯罪侦查的,但这与其说是一门科学,不如说更像是一门艺术。因为在很多情况下,仍然是靠已取得的经验破案的。”[]

在我国,早在20世纪20年代,徐恭典就认为,法律研究可分为法律艺术和法律理论两种途径。所谓法律艺术,是“以制定法律本身之知识为目的,在取现存之法规,审其内容,察其意义,融会而贯通之,以成有秩序之知识,以便施行”。而所谓法律理论的研究,是“以法律本身之知识为方法,在考法律之变迁,论其得失,以评判之方法,为有系统之研究,而求其通则,期达法律之目的”。[⑩]其后,吴经熊也著有“法律的艺术”一文,并于1936年由上海商务印书馆出版了《法律的艺术》论文集(英文)。他明确提出“法律、司法是艺术”的论断:“当我把法律与其它艺术作比的时候,我并非在比喻或修辞的意义上来讲话。我知觉到一方面是法另一方面是音乐、诗歌和绘画,二者是相同的。……表达手段在音乐是声音,在诗歌是语词,而在绘画是颜色,说到法律则是利益。不同只在于表现的材料和媒介,所有艺术的最重要方面都是一致的,那就是一种对称的、有秩序的、和谐的排列和对表现元素的有机组织。”他甚至说,“如果法律不是艺术,那它就什么也不是。”作为艺术的法律和司法,以利益为媒介,以合度为原则;优秀的法官技进于道,即是艺术家。[11]在当代,武树臣等人所著的《中国传统法律文化》一书,也在第五、六、七章中各辟专节论述中国古代的法律艺术。其中涉及到立法艺术、司法艺术、法律文书制作与管理艺术。[12]可惜书中并未界定何为法律艺术,其具体所论,很多也只是一般的立法和司法活动,或者是立法和司法技术,很难称得上是法律艺术。这就给我们提出了一个问题:何谓法律艺术?它与法律科学是什么关系?

所谓艺术,乃是“人类以情感和想象为特性的把握世界的一种特殊方式。即通过审美创造活动再现现实和表现情感理想,在想象中实现审美主体和审美客体的相互对象化。”[13]由于生动具体的形象和独特的创造性(独创性)是各种艺术形式的内在要求和根本特征,因而“艺术”一词常用来比喻具体可感的、富有创造性的方式、方法。如某个人的菜做得很好、很有特色,我们就说他的菜做得“很艺术”。可以说,无论是就“艺术”的本义还是在其比喻意义上,我们都可以说,独创性越强,艺术性就越高。“科学”乃是运用范畴、定理、定律和逻辑等思维形式反映现实世界各种现象的本质和规律的知识体系。科学的核心与本质要求是逻辑或理性,更准确地说,科学尽管也需要想象和创造,但科学本质上是理性的最高表现形态。感性与理性,乃是艺术与科学划江而治的两大领地。“技术”一词常常泛指根据生产实践经验和自然科学原理而发展成的各种工艺操作方法与能力。至于“技巧”,则是指较高的、熟练运用技术的能力,它常常带有一定的独创性。由于“技术”往往强调其工艺操作的“程序性”,是可以由不同的人在不同的时间和地点再现或重复的,因而与强调灵感和独创的、通常不可由其他人重复的“艺术”区别开来。而“技巧”由于是指具有较高的熟练运用技术的能力,并带有一定的独创性,因而可视为一种“艺术”。古人对此常持一种矛盾的态度。如清代赵吉士就是如此:与巧也,毋宁拙。君子何取焉,独怪两大一巧之区也。巧之日新如泉,斯涌灵变不穷;如花斯发,红紫万状,岂以小而忽诸?[14]客观地说:“大凡一门手艺,熟能生巧,妙悟于宇宙中的大道,技术就变成了艺术。如庄子所谓庖丁解牛或轮扁斫轮那样,就是生动的例子。”[15]

以此观之,法律艺术就是指在各种法律实践活动中,人们创造性地处理相关法律问题的方式和方法。它是人类法律智慧的结晶和表现形态。法律科学则是指作为行为规范的制度、创设和适用规范的技术以及对这些制度和技术予以理论省思和前瞻性探索的学理。那种严格地按照法定权限和法定程序解决法律问题的情形,则是属于法律科学层面的法律技术,而不属于法律艺术的范围。那些具有一定独创性的立法、执法、侦查、诉讼、审判、调解和仲裁技巧,可以视为法律艺术,但属于较低层级的法律艺术。而那些可以学习但不能模仿或重复的、体现人类高超的法律智慧、出人意料而又合乎情理与法律精神地解决法律问题的方式方法,则属于高层级的法律艺术。明乎此,我们才不至于乱用和滥用“法律艺术”一词。如美国学者James E. Bond所著《审判的艺术》一书的中文译本就有乱用“审判艺术”一词的嫌疑。书中将严格按照立法者意图和法律条文判案的模式称为艺术家判案,而将注重未来灵感、同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性的审判模式称为政治家判案。作者明确指出:“政治家法官行使一种与艺术家法官不同的智能。机灵的评判力和敏锐的洞察力是一个政治家法官的重要本领。他实践的是可能的艺术,它必须因此而知晓他能够使公众朝着特定的目标走多远、走多快。他并不需要那种历史学家的或者文学批评家的技能。他需要的是那种通过实施可能性的艺术而使事物变得更加完美的所谓马基雅弗利公爵式的技能。”[16]很显然,这种政治家判案才是真正的艺术家判案,才属于我们所说的审判艺术;而所谓的“艺术家判案”只能是“文献家判案”,属于“审判科学”的范畴。笔者怀疑这里的“艺术家判案”可能是译者的误译,但由于译者没有附录英文原文,笔者也找不到该书的英文版,只能存疑。

需要指出的是,法律科学与法律艺术虽然分属法律的两个维度,彼此间有着种种差别,但二者并不是互不关联的。相反,它们有如鸟之双翼,相互依存,相互补充,相互促进。法律科学是基础,是常态,法律艺术必须接受法律科学的指引与约束,并在法律科学的基础上展开,这是由法律的规范性所决定的。但另一方面,法律艺术也以其解决问题的开放性、灵活性、创造性和鲜活的感性,可以弥补法律科学的种种不足,拓展法律科学的生存与发展空间,增添法律的生命力与亲和力。如果说法律的科学之维旨在使法律成为一种具有内在逻辑体系、并且十分专门化的社会制度,代表人类的一种知识传统和交往的渠道、桥梁或工具,那么,法律的艺术之维则代表着人类法律生活的智慧,意味着法和法律不断进化、发展的无限可能性,意味着法律是一个促进人类向前发展的开放的试验场和不断释放能量的推动器。后者要求于我们的,已不仅仅是深切领悟法律及其意义、以便充分而灵活地加以运用,而更是深入地研究各种法理精义、并对法律价值有自己广泛而独到的理解,从而能够对法律规范和法律理论的创新、对立法技术和法律推理与解释方法的发展、进而对人类法律的不断完善与进步做出积极的贡献。

二、诉讼艺术的形态与意义

诉讼艺术是法律艺术的一种类型。[17]人们通常对“诉讼”一词有广义和狭义的两种理解:狭义的诉讼仅指当事人(含公诉人)将有关争端或案情诉诸于独立的第三者(如今主要是法院)、并在第三者的主持下围绕有关争端或案情进行争辩的活动。而广义的诉讼则还包括独立的第三者在平等地听取各方当事人的意见之后依法作出裁判的活动。也就是说,广义上的诉讼包括当事人(以及其他诉讼参与人)的诉讼活动(狭义上的诉讼)和法院的审判两部分。诉讼法和诉讼法学中所说的诉讼一般都是广义的,只有在特定的情况下才是狭义的。

诉讼艺术(含审判艺术)就是指在各种诉讼实践活动中,当事人和司法机关创造性地运用法律处理或解决社会纷争的方式和方法。

无论是学术用语还是日常生活中,人们常常将诉讼艺术等同于诉讼技巧,这其实是不恰当的。在笔者看来,诉讼艺术大体上包括三大层级:诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧。

诉讼技巧是诉讼艺术中的最低层级,也是最为人们所关注的对象。它指的是熟练掌握并灵活运用有关诉讼的理论、知识和技术进行诉讼或解决社会纠纷的能力。它旨在解决微观的、具有具体针对性的问题。在相对宽泛的意义上,诉讼技巧包括侦查技巧、狭义上的诉讼技巧、调解技巧和审判技巧等。如侦查人员在讯问一起抢劫案时,讯问的方式或技巧不同,得出了完全不同的结果:

问:你抢了人家手表没有?

答:没有抢,是拿的。

问:是怎样拿的?

答:是从她手上拿的。

问:人家是死人,你要拿就拿得到?

答:(沉默)

问:说话呀,不要装死。

答:是拿的嘛。

问:是拿的?你再去拿一块给我看。

答:拿不到,你们缴的那块手表是拿的。

问:还讲是拿的,你是不是想吃花生米(指枪毙,笔者注)?哼!说呀。

答:我又不想吃花生米,那就算我抢的吧。

显然,侦查人员的上述讯问失败了。失败的原因是,侦查人员围绕犯罪嫌疑人“拿”的“辩解”展开攻势,实际上是被犯罪嫌疑人的回答牵着鼻子走,很难深入和突破,并表现出逼供的嫌疑。同样是该案,另一种问话就很成功:

问:这手表你认识吗?

答:认识,是派出所从我口袋里搜出的。

问:这手表怎么会到你口袋里?

答:是我从那个女的手上拿的。

问:怎样拿的?

答:从那个女的手上拉下来的。

问:这手表带怎么断了?

答:是我用力拉断的。

问:那女的让你拉?

答:我用左手箍住那女的头,才把她手表抢下的。

这段问话的成功在于抓住手表带断了这一关键事实,击中要害,迫使犯罪嫌疑人供述由“拿”→“拉”“用力拉”“箍住头抢”,从而水落石出,证明了犯罪行为人的性质,使一起抢劫犯罪的供述依法成立。

这一案件起诉后,被告人委托的律师在会见被告人时也有一段问话:

问:起诉书指控你犯抢劫罪,你有什么意见?

答:我是拿的,不是抢的。

问:检察院审查起诉时,你承认箍住被害人头抢的,这是事实吗?

答:箍头是箍了,箍头是想开个玩笑。

问:你认识她?

答:不认识。

问:不认识,还开玩笑?

答:想引开她注意力,好拿她手表。

问:那你拿她的手表时,打了她没有?威胁她没有?

答:没有,绝对没有,她一低头,我就趁机把她的手表拿过来了。

律师的问话,使被告人的行为性质成了抢夺。[18]

由此可见,侦查人员的讯问和律师的询问都不是简单问话,而是一门艺术。讯问者或询问者要有敏锐的洞察能力,要把握犯罪嫌疑人或当事人瞬间表露的信息,如脸部表情、眼神、语气、语调,打听消息、请求帮助、要求抽烟、喝水等抓住机会进行讯问或盘问;讯问或询问切忌急躁、激动,要耐得起沉默,做到平中见奇;问话既要善于避开对方思路、攻其不备,又要在隐藏自身真实意图情况下,通过对方的回答达到让事实升华为法律性质的目的;要把握犯罪嫌疑人或当事人的思维规律,根据其受教育程度,生活和工作经历,性格特点和心理素质,罪行或案情的轻重,对案件结果、对亲友和涉案其他人关心程度等展开讯问和论辩;等等。这其中既有着技巧,也充满着策略和智慧。

策略即计策谋略,一般是指具有一定宏观性、整体性和创造性的行动计划及应对方案。诉讼策略就是围绕某个特定的诉讼案件而制定的整体性、创造性行动计划和应对方案。在斯蒂文·鲁贝特看来,诉讼有如说书,诉讼的目的就在于通过允许当事人以各自的版本描述历史事实,来说服法官或者陪审团。“一个具有说服力的故事如果具有以下全部或者绝大多数特点,它就能确立积极性的案件:(1)故事中的人物有原因为其所为。(2)它描述了所有的已知或者未被否认的事实。(3)这个故事是由具有可信性的证人所讲述的。(4)该故事的细节能够得到证实。(5)它与常识相吻合,没有不合情理的成分。(6)从组织方式来看,它使得每个后续事实都显得越来越可能。但是,从另一方面来看,辩护律师常常必须讲述‘相反的故事’,以抵消对方案件的上述各个方面。”因此,“在进行诉讼准备时,辩护人的任务就是构思和建构一个最可能被事实审判者所相信和采纳的真实故事——该故事仅由具有可采性的证据所组成,包含有控告或者辩护的所有要件。这是一个创造性的过程,因为关于事实很少有不存在争议的,或者只有一种解释方法的。为了完成这个过程,律师必须‘设想’一系列的场景,并对每个场景是否清晰、简明,是否具有可信性及其法律后果进行评估。”[19]鲁贝特所说的这些,其实就是当事人及其代理人(辩护人)的诉讼策略。当然,他只是从刑事辩护律师的角度来说的。但除了一些细节外,他所说的这些也同样适用于民事诉讼和行政诉讼。我们来看一个审判策略方面的例子吧:

(清代)段光清宰鄞县,以廉明称。一日偶出,见众人环立某米肆门首,方哗辩,命二隶往,旋偕二人来,伏舆前,一乡人,一米肆主也。乡人供以父病来城延医,道经某米肆,足误践其雏鸡致毙,肆主索偿九百钱,囊中仅得钱二三百枚,不足以偿,因与争耳。段曰:“鸡雏值几何,乃索偿九百乎?”乡人曰:“肆主言,鸡雏虽小,厥种特异,饲之数月,重可九斤。以时值论,鸡一斤者,厥价百文,故索九百,小人无以难也。”段顾肆主曰:“乡人言真乎?”肆主曰:“真。”段笑曰:“索偿之数不为过,汝行路不慎,毙人之鸡,复何言?应即遵赔。”乡人曰:“吾非不遵,奈囊资不足耳。”段曰:“汝可典衣以足之,再不足,本县为汝足之可也。”时环观者,啧啧詈县官殊愦愦,以一鸡雏断偿九百钱,乌有是理,然不敢诘也。乡人解衣付典,得钱三百,合囊资,凡得六百,段以三百补之,以付肆主,且笑语曰:“汝真善营业哉,以一鸡雏而易钱九百,如此好手段,不虑不致富也。”肆主面有喜色,叩首称谢,携钱而起

段忽令肆主回,则乡人亦随以至,乃皆跪舆前,段曰:“汝之鸡虽饲数月而可得九斤,今则未尝饲至九斤也。谚有云:斗米斤鸡。饲鸡一斤者,例须米一斗,今汝鸡已毙,不复用饲,岂非省却米九斗乎?鸡毙得偿,而又省米,事太便宜,汝应以米九斗还乡人,方为两得其平也。”肆主语塞,乃遵判以米与乡人,乡人负米去。[20]

很显然,在上述“段光清判毙鸡案”中,鄞县县令段光清在得知案情后,为了避免米店老板无谓的争辩,有意采取了一种欲抑先扬的审判策略:让乡人如店老板所请赔偿九百钱。就在米店老板得钱起身而走的时候,段光清峰回路转,采取“以子之矛攻子之盾”的方式,根据米店老板所称索求九百钱的理由是自己的特种鸡“饲之数月,重可九斤”,段光清以谚语“斗米斤鸡”为据,雏鸡已毙,可以省却九斗米。乡人既然已经赔偿九百钱,那么省却的九斗米就应该归乡人才公平。面对这一判决,米店老板明知吃亏却有口难言。这显然是对贪占便宜、欺压良善的奸商的巧妙惩治,在不露声色中展示出司法的智慧。

在很大程度上,诉讼技巧和诉讼策略都是诉讼智慧的体现,但笔者在这里以“诉讼智慧”来特指那些可以学习但不能模仿或重复的、出人意料而又合乎法律精神与情理地进行诉讼活动、解决社会纠纷的方式和方法。它属于最高层级的诉讼艺术。

众所周知,我国思想史上,道家的老、庄对智慧基本持否定态度。“大道废,有仁义;智慧出,有大伪;六亲不和,有孝慈;国家昏乱,有忠臣。”[21]在老子看来,“绝圣弃智,民利百倍”,[22]而庄子也认为,“绝圣弃知,大盗乃止”。[23]“民之难治,以其智多。故以智治国,国之贼;不以智治国,国之福。”[24]但即使是主张“绝圣弃智”的老子,也说要“以正治国,以奇用兵,以无事取天下”。[25]以奇用兵”之“奇”就是“术”,就是智慧。其实,老庄是以非智之名,倡大智之实。所谓“大智若愚,大巧若拙”。不过,对智慧推崇备至的还当首推明代的冯梦龙。他在《智囊全集》一书的“智囊叙”中说:“人有智,犹地有水;地无水为焦土,人无智为行尸。智用于人,犹水行于地,地势坳则水满之,人事坳则智满之。周览古今成败得失之林,蔑不由此。”他在该书“杂智部总叙”中又说:正智无取于狡,而正智反为狡者困;大智无取于小,而大智或反为小者欺。破其狡,则正者胜矣;识其小,则大者又胜矣。况狡而归之于正,未始非正,小而充之于大,未始不大乎?这些都说明智慧对于人们的重要价值。“智慧是一种功能,它主宰我们为获得构成人类的一切科学和艺术所必需的训练。”[26]在西方,智慧据说是从缪斯(Muse)女诗神开始的。这意味着智慧很大程度上就是一种艺术,因为智慧往往与创造性紧密联系在一起。

汉慕容彦超为郓帅日,置库质钱。有奸民以伪银二铤,质钱十万,主吏久之乃觉。彦超阴教主吏夜穴库墙,尽徙其金帛于他所,而以盗告。彦超即榜于市,使民自占所质以偿之。民皆争以所质物自言,已而得质伪银者,执之服罪。

这则“彦超虚盗”的侦破案例,收录于《折狱龟鉴》和《棠阴比事》中,《新五代史》也有记载,但情节有出入。慕容彦超为五代时后汉人,他在“虚盗”中所用的诈伪之术,是基于对案犯的一种心理认识,即:案犯既然能用假银质钱,当他知道假银在质库中被盗丢失之后,必定会来赎取真银。事情果然如慕容彦超之所预料,他的侦破获得了预期的效果。像这一类体现诉讼智慧的案例,一般来说都是可以借鉴但不能模仿的,否则容易为有经验的对手所识破,弄巧成拙。《折狱龟鉴》的编辑者郑克曾对此案评议道:“彼有谲之不出者,何哉?或盗转而之他,或盗知其为谲也。是故用谲宜密而速,与兵法同矣。”

在上述诉讼艺术的三大形态中,诉讼技巧是基础,是可以习得的;诉讼策略是核心,因人而异,因案而异,可以借鉴而不能照搬;诉讼智慧是精髓,贵在出其不意,它能给人启迪,但不宜重复或克隆。

诉讼艺术作为法律艺术的一个重要方面,常常代表着法律艺术的最高成就。这是因为诉讼(狭义)与审判是人们围绕特定的利益纷争(或诉讼主张)和法律规范而展开的一种智力角逐,而法庭则是智慧角斗场。诉讼艺术的高低,很大程度上决定着讼争的成败,决定着审判质量的高低。这从上述各例中不难明白。我们再来看一个“循循善诱”的例子吧:

弗雷德里克·爱德文·史密斯(1872~1930)是英国律师和保守派政治家,后任大法官。他足智多谋而且极有能力,曾识别过不少真假,使公正得到了伸张。

一天,在法庭上,一位年轻的原告用一只手托着另一只手臂,痛苦地指控一位中年司机撞伤了他的臂膀。

史密斯一见便知道了底细,于是轻声关心地问年轻人:你现在能给我们看看手臂能举多高吗?年轻人小心翼翼地把手臂抬到与肩一般高的地方,他的脸痛苦地扭曲了。

谢谢你,史密斯又说,现在你只能举这么点高。那么,你能不能让我们知道以前你能举多高呢?

年轻人想也没想地把手臂举过了头顶。

举证、质证、认证是围绕证据所展开的法庭调查的三大环节,也是决定诉讼成败和法庭判决恰当与否的关键所在。如果按照正常的诉讼程序和方式,对上例中的年轻人所说的“撞伤”进行司法鉴定,无疑也可以戳穿其把戏。但那样一来,不仅会浪费当事人的时间和金钱,而且会加重司法成本,影响司法效率。如果司法鉴定出现“猫腻”,还可能会形成错案。史密斯法官却以其出人意料的方式,三言两语就揭穿了事情的真相。这样的案例在我国古代更是不胜枚举。这里且举一例:

张杲卿丞相知润州日,有妇人夫出外数日不归。忽有人报菜园井中有死人,妇人惊往视之,号哭曰:“吾夫也!”遂以闻官。公令属官集邻里就井验是其夫与非,众皆以井深不可辨,请出尸验之。公曰:“众皆不能辨,妇人独何以知其为夫?”收付所司鞫问,果奸人杀其夫,妇人与闻其谋。

这则“井尸”案例出自北宋科学家沈括所著的《梦溪笔谈》。表面看来,司法官张杲卿乃是以常情常理断案,实则表现出一种基于日常生活经验的司法敏感与司法智慧。如果没有这样的敏感与智慧,而按照正常的刑侦程序,虽然也可能破案,但耗费时日和人力物力财力则是可以断定的。

由上述各例可见,富有创造性的诉讼(审判)艺术具有独特的魅力和价值。其实,诉讼艺术不仅对于法官、当事人及其代理人或辩护人的诉讼活动具有不言而喻的意义或价值,而且它常常是推动法律发展的重要途径。英国曾经有过一种教士特惠(Benefit of Clergy)制度。教士特惠早先是英国法中神职人员在刑事诉讼程序中的特权。1164年的克拉灵顿诏令规定,犯罪的神职人员先应接受教会法院的审判,然后再被送到王室法院接受惩罚。在中世纪,王室法院的判罪量刑比教会法院重得多,因此,犯罪者更愿接受教会法院的审判。1352年后,这种特权开始及于一般人员(secular clerks)。这种过渡就是通过拟制实现的,犯罪者(犯叛逆罪者除外)虚构说自己是教士,要证明这一点,法庭准许他读出一首圣诗作为验证。如果他能读出,法庭便将其视作“教士”。这样,“教士特惠”的法律原则并未改变,但教士特权的事实在不知不觉中却被改变了。这种协调法律与需要关系的智慧,在一定意义上正是一种推动法律变革的诉讼艺术。

三、诉讼艺术的生长点

诉讼作为一种制度、作为一门科学,何以会衍生出艺术?换言之,诉讼艺术何以萌生?其生长点是什么?笔者的回答是:诉讼实践,更准确地说,是人们的法律接受行为!诉讼无论是作为一种制度,还是作为一门科学,最终都要转化为实践。而诉讼实践无论是从当事人还是法官、其他诉讼参与人的角度说,都是一种法律接受行为。作为制度和科学的诉讼,都是一种“表达”,为了引导和规范实践,都程度不同地存在着概括性和理想化的色彩,并不可避免地存在着漏洞或缝隙;而诉讼实践或法律接受尽管是制度和科学指引与规范下展开的,但由于融入了实践者个人的理解、价值取向、行动风格和智慧,因而往往是因人而异的,也是丰富多彩的。美籍华裔学者黄宗智在《清代的法律、社会与文化——民法的表达与实践》一书中,[27]将法律的表达和实践明确区分开来,并以大量的实证研究证明:二者之间存在着很大的距离,并往往呈现出相互“背离”的现象。正是在这一“间距”中,黄宗智先生从法律实践出发,对清代乃至整个中国古代的法律文化有着许多的学术发现,其中也包括民众的诉讼策略。他的这一学术研究进路,给了中国学者以极大的启发,并在近些年来的中国古代法研究中结出了硕果。

其实,黄宗智先生的这一研究进路和方法,也是有着相应的西方(特别是美国)学术思潮为背景的。不了解这一点,我们就很难真切而充分地认识其价值或意义。众所周知,在20世纪20年代,“欧洲法社会学之父”埃利希就创立了著名的“活法论”,提倡关注和研究现实生活中活生生的、最具生命力的各种民间行为规则,即所谓“活法”。随后,美国现实主义法学家又提出从“书本上的法”到“行动中的法”的主张。到20世纪70年代,布莱克的纯粹法社会学理论更是将法律理解为政府官员、警察、检察官、法官和律师的行为,而不是所谓“规则”。#p#分页标题#e#20世纪80年代,美国学者霍尔和博登海默等人所倡导的统一法理学派,也主张将法社会学派、新分析法学派和新自然法学派所分别侧重研究的法律事实、法律形式和法律价值统一到“作为行动的法律”上来。更为重要的是,这一学术思潮并不只是出现在法学界。在公共政策研究领域,美国学者托马斯·戴伊在20世纪60年代就将公共政策界定为“关于政府所为和不为的所有内容”,也就是说,公共政策实际上是政府的行为,包括作为和不作为。戴伊进而提出:作为艺术和技艺的政策分析,其主要着眼点或研究核心,就是政府行为、原因及结果。[28]与此同时,德国康斯坦茨大学的汉斯·罗伯特·姚斯也发表了《文学史作为向文学理论的挑战》这篇具有宣言性和挑战性的文章,揭开了文艺美学研究领域接受理论的序幕。随后,沃尔夫冈·伊瑟尔等众多有识之士群起响应,终于形成了一股以读者(包括观众等)的接受行为为研究核心的接受理论思潮,并延续至今,极大地改写了文学和美学理论格局。在我国,托马斯·戴伊的观点虽然经常为政策研究的学者所援引,但并没有予以充分重视。而文学接受理论的种种学说,则在20世纪80年代就得到了国内文学和美学界的共鸣与呼应。至于法学领域,直到上述黄宗智先生的著作汉语版的发行,人们才对这一研究进路(而非整个学术思潮)予以留意。其实,早在20世纪40年代,瞿同祖先生就在其《中国法律和中国社会》一书的导论中指出:“条文的规定是一回事,法律的实施又是一回事。某法律不一定能执行,成为具文。社会现实与法律条文之间,往往存在着一定的差距。如果只注重条文,而不注意实施情况,只能说是条文的,形式的,表面的研究,而不是活动的,功能的研究。”[29]可惜学界对此未予充分重视。

笔者认为,文学研究先后从以作家为中心到以作品为中心,再到以读者为中心的发展演变轨迹,可以给我们的法学研究以种种启示。满足于以条文规范或正式制度为研究中心的单纯注释法学研究已经没有多大的出息了,对此法学界已基本达成共识。但是法学研究到底应该以什么为新的切入点,以寻求重大的理论突破,以便更好地为法治实践服务,人们似乎还有些茫然,甚少是思考得不多。对此,笔者曾在几年前对“法律接受”做过一些粗浅的探讨,[30]也得到了一些友人和学生的共鸣。但总的来说,学界对这一范畴和研究进路的意义并未予以足够的重视。倒是法史学界对诉讼实践的研究给予了间接的声援。在笔者看来,法律接受指的是社会公众(立法者、执法者和司法者在特定情境下也属于社会公众)对法律规范予以接纳、认同、内化、服从或漠视、违背、规避和抗拒等行为反应。合法、违法、避法和抗法乃是法律接受的4种常见方式。可以说,“法律接受”比“法律实践”更具体、更确切,也更规范,它揭示了接受主体和对象(法律规范)之间的某种关系域,是从“书本上的法”走向“行动中的法”的关键环节,也是我们改造并超越埃利希的“活法论”、连接国家法与民间法的唯一桥梁。同时,法律接受也是本文所说的诉讼艺术得以生发的节点,即生长点。这是因为,违法、避法和抗法等法律接受行为都可能引发诉讼和诉讼艺术(若非法律本身出现竞合或冲突,一般而言,人们的合法行为不可能导致诉讼和诉讼艺术)。法律科学(学理)、法律制度和法律接受(法律实践)三者之间无法消除也无需消除的间距,正是法律艺术、特别是诉讼艺术的生长空间。也正因为如此,法律接受范畴很可能为我们的理论法学和部门法研究开拓出一片广阔的创新与发展空间,并为立法和法律实务提供种种有益的启示与借鉴。

综上所述,法律既是一门科学,又是一门艺术。作为法律艺术重要组成部分的诉讼艺术(含审判艺术)就是指在各种诉讼实践活动中,当事人和司法机关创造性地运用法律解决社会纷争的方式和方法。诉讼实践,或者说人们的法律接受行为,乃是诉讼艺术的生长点。法律科学(学理)、法律制度和法律接受(法律实践)三者之间无法消除也无需消除的间距,正是法律艺术、特别是诉讼艺术的生长空间。

On the Litigation Art

HU Ping-ren

(Law Faculty of Xiangtan University, Xiangtan, Hunan, China, 411105)

Abstract: Litigation art is a kind of manner and technique which case litigants and judicial organs used to solve the social dispute creatively in lawsuit. It is the crystallization and form of legal wisdom of human being, signing the highest achievement of legal art. The litigation skill, the litigation strategy and the litigation wisdom are the three forms of the litigation arts. And the growth point of litigation art is the legal accept behavior of people.

Key words: legal art; litigation art; litigation science



* 本文系作者主持的湖南省社科规划重点项目“中国法律文化中的诉讼艺术”(项目编号为04ZD11)的阶段性成果。

作者简介:胡平仁(1962.10—),男,湘潭大学法学院教授,法学博士,主要从事法哲学、法社会学和诉讼文化研究。

[] Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law. Translated by Walter L. Moll, 中国社会科学出版社1999年影印本,第473页。

[] 《学说汇纂》D.1,1,1,Pr-1.参见[]登特列夫:《自然法》,李日章译,台湾联经出版事业公司1984年版,第13页。

[] []维柯:《新科学》(1722年),朱光潜译,人民文学出版社1986年版,第530页。

[] 蒲鲁东:《什么是所有权》,商务印书馆1982年版,第172

[] Savigny, SystemdesromischenRechts, I, 1841, S, 206. 转引自王泽鉴:《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社2001年版212页。

[] []亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第89~90页。

[] 一般认为法律与文学运动是由密执安大学的怀特(James Boyd White)所创始。他于1973年发表了《法律的想象:对法律性质和表达的研究》,这被看作是该运动的开山之作。

[] 参见邓少岭:“论法律的艺术之维”,载《政治与法律》2005年第2期。

[] []克里希南:《现代犯罪侦查导论》,群众出版社1986年版,第4页。

[] 徐恭典:“法律进化之概观”,载《法律评论》19249月。

[11] John C. H. Wu, The Art of Law, and other Essays Juridical and Literary. The Commercial Press, Limited Shanghai, 1936. p.3; Xii.

[12] 武树臣等:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。

[13] 夏征农主编:《辞海》(1999年版缩印本),上海辞书出版社2000年版,第674页。

[14] 清·赵吉士:《寄园寄所寄》卷一《囊底寄·技巧

[15] 邓少岭:“论法律的艺术之维”,载《政治与法律》2005年第2期。

[16] [] James E. Bond:《审判的艺术》,郭国汀译,中国政法大学出版社1994年版,第16页。

[17] 按照法律运行过程来划分,法律艺术包括立法艺术、执法艺术、诉讼艺术、调解艺术、仲裁艺术、监督艺术等等。

[18] 据汤忠赞:“刑辩律师的‘三大纪律,八项注意’”,载《中国律师》2004年第5期。

[19] []史蒂文·鲁贝特:《现代诉辩策略与技巧》,王进喜等译,中国人民公安大学出版2005年版,第13页。

[20] 徐珂:《清稗类钞》第三册“讼狱类·段光清判毙鸡案”,中华书局1984年版,第1108~1109页。

[21] 《老子·十八章》。

[22] 《老子·十九章》。

[23] 《庄子·胠箧》。

[24] 《老子·六十五章》。

[25] 《老子·五十七章》。

[26] []维柯:《新科学》,外国文学出版社1986年版,第152页。

[27] 该书初版原名为《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版;汉语第二版于2001年由上海书店出版社出版。

[28] 参见[]托马斯·戴伊:《理解公共政策》(2002年第10版),彭勃等译,华夏出版社2004年版,第2~9页。

[29] 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第5页。

[30] 参见胡平仁:《法律接受初探》,载《行政与法》2001年第2期;《法理学基础问题研究》,中南大学出版社2001年版,第198~209页。