我国知识产权纠纷诉讼调解的现状及评析

文章来源:法学院·知识产权学院 刘友华发布时间:2011-04-29 17:01:43浏览次数:

  摘要:知识产权纠纷迥异于传统民事纠纷,具有结果难以预测、纠纷交叉、当事人利益目标多元等特殊性。我国当今知识产权纠纷解决机制是以诉讼为主导的运行方式,其中,知识产权诉讼机制的困境在于程序的拖延;诉讼调解的难题则在于其悖离了调解的中立性原则。各纠纷解决方式难以协调、高效运行。其根本原因在于当下纠纷解决机制的建构是从客体要素出发的,较少关注当事人的个体因素对纠纷解决之影响。而纠纷解决过程实质上是当事人利益博弈的过程。因此,应运用博弈理论,从当事人的预期利益目标出发分析不同纠纷解决方式下风险-收益,将知识产权纠纷类型化,并配置相应的纠纷解决方式。

  关键词:知识产权纠纷  诉讼  调解  纠纷解决

  一、知识产权纠纷与知识产权纠纷解决方式

  (一)纠纷与民事纠纷

  纠纷是指社会主体间的一种利益对抗状态。顾培东先生认为,纠纷的本质是主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。[1]由于资源的有限性与人类无限的扩张欲望[2]间的冲突成为社会的常态。

  劳拉•纳德尔等把纠纷过程分为三个阶段:不满、冲突、纠纷。其中,单向不满阶段,是指当事人意识到或觉得自己受到不公平的对待或权益受到侵害,从而心怀不满,并可能采取某些单向的行动(诸如忍受、回避和提出问题)的过程。双向冲突阶段,指局限于纠纷当事人之间相互作用的过程,表现为当事人相互的对抗争斗,纠纷处理方式主要有强制和交涉。随着冲突升级和第三方介入,就进入了三向纠纷阶段,即纠纷外主体介入纠纷并充当解决纠纷的第三方,此时纠纷解决方式主要对应着审判、仲裁和调解。[3]

  当冲突(如可感知的冲突者的心理状态)外化为行为主体间的权利义务争议时,法学层面的纠纷开始显现,马克思所言的“孤立的个人反对统治关系的斗争”的犯罪[4]就是其极端的形式。

可见,纠纷是一种客观存在,是对秩序的破坏,但其作为新的利益、观念和行为方式与既定秩序冲突,在一定条件下,亦是权利与法的发展契机,甚至是社会变革的先导与动力。然而,与大规模的社会冲突不同,日常性纠纷通常表现为具体的利益冲突或权利实现中的障碍,是对正常秩序的破坏或局部权利义务关系的重组。[5] 纠纷解决的目的,则是通过一系列规则、行为与程序,实现纠纷的消解,恢复或重建社会秩序。

  (二)迥异于传统民事纠纷的知识产权纠纷:基于特殊性的分析

  知识产权本质上属于民事权利,知识产权纠纷无疑属于传统民事纠纷。但是,源于知识产权的特殊性,知识产权纠纷具有迥异于民事纠纷的特性,具体体现在:

  第一,知识产权纠纷的结果难以预测。一方面,由于知识产权的对象的无形性,使得保护范围具有不确定性,知识产权人控诉的对方当事人的使用行为是否落入了权利人权利保护的范围将是纠纷解决中事实争议的焦点。例如,在著作权领域,当事人的模仿或使用著作权人的作品,究竟是复制还是创作了新的作品?难点在于第三人的使用行为是“生产”了具有独创性的新作品还是对原作品的复制,由于作品本身的无形性与独创性难以确定,侵权与否难以避免争议,如导演陈凯歌的电影作品《无极》与《一个馒头引发的血案》著作权纠纷就是典型一例。与此相似,对专利权领域的发明专利与实用新型专利而言,第三人的使用行为是否落入了专利权人的权利要求之中,更是一个难以判断的技术性极强的专业问题;对外观设计专利而言,尽管其不涉及技术特征,但第三人的使用是否与外观设计专利中的设计相同或相近似,对纠纷当事人乃至解决纠纷的参与人而言都并非容易确定。在商标权领域,第三人使用的商标与商标权人的商标是否相同或近似,其所使用的产品是否相同或类似,是否给消费者带来混淆同样具有较强的不确定性。

  与此相反,一般的民事纠纷,不论是财产权纠纷还是人身权纠纷,都没有权利存在与否和不确定性的问题,纠纷解决的关键不在于权利事实的认定(如财产权的有无[6]、财产权的范围),这些因素并非当事人争议的焦点,也不是纠纷解决的核心。因此,民事纠纷的审判与解决更多考虑侵权构成要件的适用,而知识产权纠纷的解决,其前提是权利保护范围的确定,然后才需要考虑侵权构成要件。

  第二,知识产权纠纷具有交叉性。知识产权具有法定性,其权利不稳定,容易遭到第三人启动的权利复审程序的挑战。这使得知识产权纠纷成为民事争议与行政争议交叉的典型。知识产权侵权纠纷的解决,依赖于知识产权确权程序对知识产权授予瑕疵的行政争议的解决。一般而言,此时民事纠纷的审理程序需要中止等待行政纠纷的结果,而专利复审委员会与商标评审委员会对当事人(民事纠纷的被告)的专利无效或商标无效的请求审查之后,仍存在司法最终确权的问题。这样,确权纠纷案件需要经过行政和司法程序共三到四个审级,审级过多,程序设置繁冗,效率低下在所难免,既浪费了有限的司法资源,也大大延长了权利确定的时间,不利于及时保护当事人的合法权利。

  与此相反,民事纠纷较少存在纠纷交叉问题,即使存在也只体现在土地、房屋产权确权等因行政权介入而产生的纠纷交叉。有形财产权侵权与人身权损害侵权纠纷一般为单纯的民事纠纷,在民事权利的保护程序相对而言较为简单,不会出现程序相互等待与拖延的问题。

  第三,知识产权纠纷的当事人利益目标具有多元性。由于知识产权人最终都要将其知识产权产品推向商业领域,以收回研发等投资并获取商业利润。特别是在知识经济时代,知识产权日益成为获取竞争优势、抢占市场的利器,知识产权对权利人而言,更重要的不是对权利的维护,而在于对知识产权的经营、管理与未来的市场规划、布局。因此,在知识产权纠纷中,权利人既考虑纠纷中的侵权损害赔偿,更关注的则是纠纷解决结果对未来长远利益的影响,即对未来知识产品的商业市场与利益的垄断。对侵权人而言,其在纠纷中也考虑侵权行为所应承担的赔偿额,还需考虑因侵权行为带来的停止使用行为给其带来的机器、厂房投资及其未来市场的影响。这种对纠纷的现实利益与未来利益目标的多元性,也蕴含着当事人在纠纷解决中更多的利益博弈、妥协与合作的可能。

  (三)我国当下知识产权纠纷的解决方式

  纠纷解决机制是法治的核心环节,也是恢复或重建秩序的关键,其合理配置对于维护社会秩序、促进社会和谐至关重要。纠纷解决的理想状态是促使纠纷各方达到和谐、互利和共赢,实现理性的是非判断和利益平衡。当事人对纠纷的理性判断的前提则是当事人在纠纷解决过程中的自主性与意思自治,全面衡量影响利益平衡与程序进程的因素。

  通常认为,纠纷解决机制,指争议当事人用以化解和处理纠纷的手段和方法,包括公力救济(如司法救济与行政救济)、社会性救济(如调解、仲裁等替代性纠纷解决)与私力救济三种形式。其中,私力救济(如当事人和解)因其反程序性,而难以在程序建构与设置中有所体现,难以纳入法制化轨道而不被鼓励,在纠纷解决理论研究与实践中均较少涉及。[7]

  公力救济与社会性救济作为纠纷解决方式,对社会秩序的维护与纠纷的消解在不同时期起到了相应作用,但其在不同时期命运迥异。如张卫平先生所言,改革开放前的时代为“前诉讼时代”,因为那时中国法治意识严重缺乏,法律只不过是摆设而已,纠纷的解决基本不依靠诉讼程序;改革开放以后到现在可称为“诉讼时代”,这一时代,人们对法制充满了希望和想象,人们将诉讼解决当作法制化的象征之一。然而人们对法治的误读以及法治建构的不完善,使其对诉讼解决的社会功能发生了极大的怀疑——成本在增加、纠纷化解缺乏实效,于是就象离异的丈夫开始想念前妻一样,人们又开始怀念非讼解决纠纷的时代,人民调解在遭受冷遇之后,又开始被人们想起,可以预计中国社会即将进入“后诉讼时代”,将是纠纷解决的多元化时代。[8]笔者以为,这些纠纷解决方式的不同遭遇,体现的是不同时境下制度、观念与民众等各种力量的接纳与排斥的结果。

  成长于20世纪80年代之后的知识产权制度,其纠纷解决方式主要有司法救济、行政救济与非讼解决三种途径。知识产权纠纷的这三种解决方式并未遭遇到前述的诉讼与非讼方式地位更迭与角色转换,其中,诉讼解决方式一直占据主导地位。由于我国采用行政处理与司法保护的“两条途径、协调处理机制”,行政救济历来在知识产权纠纷解决中举足轻重。这缘于工商局、专利局与商标局等行政主管机关查封、扣压等方式较为及时、有效,也与其对相关区域市场具有相当影响力(如可能将侵权人“驱逐”出市场)不无关系。而仲裁、调解等非讼方式在知识产权纠纷解决机制中地位不高,较少被使用,并未真正实现与诉讼的分流。可以说,我国当今的知识产权纠纷解决机制是以诉讼为主导辅之以行政救济的运行方式。

  二、我国目前知识产权诉讼机制的运行现状与问题

  作为纠纷解决的主要渠道,诉讼以其与生俱来的程序刚性与处理结果的权威性获得当事人的青睐。同样,知识产权诉讼也以其压倒性优势成为当事人的首选,但知识产权自身的特点也决定知识产权诉讼程序的设置很难避免程序拖延。

  由于知识产权的法定性与无形性,知识产权特别是专利权与商标权的取得需要由国家主管行政机关授权以确定权利范围与效力,这就使得知识产权经常遭受第三人(特别是对方当事人)的挑战而处于不稳定状态,形成民事争议与行政争议的交叉。此时,民事争议审理程序势必要中止,因为权利有效与否是民事诉讼的基础,解决民事争议的前提即知识产权的效力有待行政争议的解决,要求等待行政确权程序的结果。这种纠纷的交叉与程序的相互等待,使得知识产权纠纷的诉讼程序较之传统民事纠纷的诉讼程序更为冗长。因为尽管传统民事纠纷的诉讼程序也同样存在既判力问题而重复审理,但一般不存在确权的程序(除土地等行政确权外),而不存在程序等待与拖延的问题。

  以专利侵权纠纷为例,如图1所示,一旦专利权纠纷发生,专利权人启动侵权民事诉讼的一审程序后,对方当事人(被告)则通常提起专利权无效的请求予以抗辩,民事一审程序需要中止审理,需要等待专利复审委员会的审查程序。依据我国《专利法》第43条第2款规定,专利权人或者宣告专利权无效的请求人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。可见,专利复审委员会的决定不具有终局效力,需要接受司法的监督与审查。[9]因此,专利复审程序启动后,无论裁定是宣告专利权无效还是维持专利权的效力,总有一方当事人对裁定不服而启动行政诉讼程序,依法可以在3个月内向北京市第一中级人民法院提起以专利复审委员会为被告的行政诉讼,还有可能存在行政诉讼的二审程序。这样,即使所有程序都严格遵守审限要求,专利侵权诉讼的判决通常需经历近3年甚至更长的时间。在商标侵权纠纷的诉讼中同样面临商标评审委员会的行政救济与司法救济的拖延问题。

  由于我国民事判决存在的既判力问题,上诉与反复申诉发回重审并非少见(当然有时也是当事人采取“以时间换市场”或拖垮对方的“消耗战”等因素)。这就更加剧了诉讼拖延的问题。正如此,“五朵金花案”、“奥拓案”、“张小泉案”、“解百纳案”等无不经历了5年、7年乃至10年以上漫长的程序。

  程序拖延的结果是漫长的纠纷解决时限,消耗了当事人的时间、金钱与精力,耗费了国家司法资源。更重要的是对当事人权利保护不力,加之被告往往滥用无效程序作为抗辩手段,在有限的专利保护期内,对知识产权人的利益保护则更为不利。问题还在于,民事纠纷的审理与行政纠纷的救济程序相互拖延已成为知识产权司法保护的困境所在,日益成为对方当事人(被告)所采用的诉讼策略,这也是知识产权司法保护程序为学界所诟病的原因所在。

  纠纷的漫长审理,无疑对权利人的利益保护不力、增加当事人的讼累、消耗国家有限的司法资源,并且不利于纠纷的消除与根本解决。无论是对当事人还是对国家而言,冗长的知识产权诉讼程序可谓沉重的“奢侈品”。正如有学者所言:“即使当事人诉诸普通的法院而不是某种私人的解决纠纷的形式,在一些法律体系中,他们或许仍不得不支付一定的诉讼费用。通常会出现这样的情形,即寻求解决的成本太高,以至于将阻止所有人(除了非常富有的人或者非常坚持地要解决纠纷的人)解决纠纷的努力。” [10]

  三、我国知识产权纠纷诉讼调解的实践与反思

  (一)我国知识产权纠纷诉讼调解现状:从调解机制的浮沉看调解重回诉讼解决的中心

  作为一个极具中国特色的司法理念,调解既体现了现代法治的基本精神,又与我国传统文化有着根深蒂固的关联,也与我国传统文化中“和为贵”、“息讼”等思想一脉相承。这无疑持续影响着现代社会公众的行为选择,这使得调解长期以来处于纠纷解决方式的中心。

  从最初纳入司法程序的马锡五式的“以调解为主”。到1982年《民事诉讼法(试行)》将诉讼调解在诉讼中的比重定格为“着重调解”,1991年《民事诉讼法》将之调整为“调判并重”。到20世纪90年代末,出于对程序公正的追求,调解以其反程序性而备受冷落,民事司法曾一度“重判轻调”。2002年,我国民事司法政策作出重大调整,中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部进一步加强新时期人民调解工作的意见》。这标志着我国的纠纷解决机制开始了一次较大的调整,司法政策出现了明显变化。至此,诉讼调解作为一种与人民调解相衔接的方式再次受到重视。诉讼调解的司法政策的制度化集中体现在2003年7月4日最高人民法院审判委员会通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》和2004年8月18日最高人民法院审判委员会通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》之中。

  20世纪80年代末之前,我国重视调解,人民调解与法院调解是两种主要调解形式,都占据重要地位,大多数民事纠纷是通过调解解决的。法院受理的民事纠纷中大多也以调解方式解决。如1989年,全国法院审结的一审民事案件中,调解结案数约是判决结案数的4.2倍;一审的经济纠纷案中,调解结案数约是判决结案数的7.3倍。[11]

  其后,由于社会环境的改变、认识的变化等原因,以调解处理民事纠纷的做法受到质疑,调解解决纠纷的数量急剧下降。至2000年,法院判决结案数开始超过调解结案数。调解机制的功能相当程度地被弱化。

  在“司法为民”与“和谐社会”的理念下,调解制度重新得以强化,“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”成为民事审判原则。2002年1月最高人民法院与司法部联合制定《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》,同年9月制定了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》。2004年8月,最高人民法院又制定了《最高人民法院关于民事调解工作的若干规定》,对调解工作提出了新的要求。至此,调解重新回复到纠纷解决机制的中心。

  (二)我国知识产权纠纷诉讼调解的司法政策

  党的十六大和十六届六中全会提出了提高自主创新能力、建设创新型国家和构建社会主义和谐社会的战略任务,加强对知识产权的司法保护是鼓励创新、提高国家核心竞争力的有力保障。而构建和谐社会就是要综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法,妥善处理人民内部矛盾特别是涉及群众切身利益的矛盾,保持安定团结的局面。为此,“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”成为了新时期知识产权审判工作的重要原则,将司法调解作为鼓励创新和化解人民内部矛盾的重要审判制度,实现公权力主导下对私权的处分和让与,为自主创新和构建和谐社会创造良好的法治环境。[12]

  在这一审判原则与司法政策的影响下,诉讼调解在知识产权诉讼中得到了空前的重视与强化,典型地体现在案件的调解率与调撤率上。如2001年至2007年,我国知识产权案件一审平均调解撤诉率达到57.21%。调解呈现一派“繁荣”景象,从表面上看是这一司法政策取得“成功”,但“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的司法政策存在固有缺陷。笔者以为,其对司法实践的影响需谨慎看待,因为诉讼调解悖离了调解的中立性本质,调解的功能定位难免偏差。

  在诉讼调解中扮演调解者的法官,名义上是具有中立性的第三者,但他与一般调解者的差异是其身份具有潜在的强制力量。因为判决是最终解决纠纷的方式,调解过程很可能存在着决定性的契机与影响。实质上,法官在调解过程中,其强制力量已突破其自身的领域进入所谓中立性的第三者领域,这时调解者已不是原始意义上的调解者,而是有判决权的审判者与调解主持者为一身的双重“角色”(只是审判者身份在调解进程中虚掩于背后而已)。此时,调解者的中立性与判决者的决定性相冲突已非常明朗,这一角色冲突也正是调解与判决之间发生其他冲突的渊源。法官在同一诉讼结构中的双重身份,决定了法官在调审结合的模式中要想真正把握自己的身份是相当困难的,为了使固执于自己主张的当事人作出妥协,往往会有意无意地从调解人滑向裁判者,或明或暗地强制在调解中占主导地位。[13]

  在实践中强调以调解实现纠纷解决与社会和谐的背景下,调解率成为办案能力与审判水平的重要指标,加之调解结案可以减少申诉或不服裁决的上诉等,无论是法院还是审判人员都具有推动调解的动力。而当审判人员对调解表现出很高的热情时,在其反复劝说下,有的当事人相信调解最符合其利益,有的则感到拒绝调解太不讲情面,有的担心得罪审判人员会导致对其不利的判决结果。在有律师代理诉讼时,当今的司法现状使得律师极为看重与法院(或法官)的未来合作(如考虑到以后其他案件的审判),律师也有积极配合审判人员的调解建议的动力。可看出,诉讼调解中审判员调解时的双重身份对当事人及律师均有事实上的威慑力与影响力。

  (三)知识产权纠纷诉讼调解的异化及其批判

  1.和谐社会语境下知识产权纠纷诉讼调解的异化

  如前所述,自2001年以来,在构建和谐社会的语境下,诉讼调解作为司法政策日益被强调,我国知识产权纠纷诉讼调解得到了前所未有的重视。

  2001年至2007年,我国知识产权案件一审案件调解撤诉率由47.45%上升到55.48%,平均调解撤诉率达到57.21%。[14] 在上海,诉讼调解也呈上升趋势。2004年以来,上海市法院一审知识产权民事案件的调撤率保持在60%左右,并呈逐年上升态势。2004年一审知识产权民事案件的调撤率为58.3%,2005年增长到61.8%,2006年又增长到65.0%。[15] 而山东省济南市中级人民法院院知识产权案件诉讼调解的比重则更大。2003年以来,该院知识产权案件的调解撤诉率一直保持在70%左右。[16] 在经济不太发达的安徽也同样强调知识产权案件的诉讼调解。2005年,安徽省高级人民法院知识产权庭新收各类知识产权案件26件,审结26件,当庭调解和促成当事人庭外达成调解协议后撤诉结案共14件,占结案数的54.2%;2006年收案26件,调解结案10件,占结案数的38.5%。[17]重庆市法院则坚持多调少判,将调解作为化解知识产权纠纷的首选方式。[18]

  如上所分析的,在构建和谐社会的“运动”中,以调解实现纠纷解决作为司法政策被强调,并在追求法律效果与社会效果的统一、不为裁判而裁判的表述下,知识产权的诉讼调解实则被异化。

  2.知识产权纠纷诉讼调解异化批判

  诉讼调解的“繁荣”有其深刻的社会背景与时代语境,但笔者以为,知识产权纠纷诉讼调解异化存在诸多问题,需谨慎适用。原因主要在于:

  第一,诉讼调解率“绑架”法官。

  法院一方面为践行“构建和谐社会”理念与“能调则调”的司法政策,另一方面也为缓解执行难及当事人不服裁判不断申诉的压力,调解率被列为衡量办案能力的重要指标,在个人考核指标的体系下,调解率意味着办案能力,直接与法官的待遇、奖惩及政治升迁等直接相关。如武汉中级人民法院就将知识产权纠纷案件的调撤率与奖惩挂钩,作为审判目标责任制的重要考核内容。[19] 安徽省高级人民法院也将调解率纳入考评范围。结合省法院审判工作目标管理考核办法,知识产权庭在制定相应制度时将案件调解数作为年终考核及评先的重要指标。[20] 广东省高级人民法院进行了“调解能手”的评选。[21]北京第二中级人民法院也将知识产权诉讼调解工作的好坏与审判人员的岗位目标考核挂钩。[22]

  如此一来,现行司法体系与结构下的法官将不由自主地被“绑架”在调解这枚高速“火箭”上,成为其强力的“助推器”。在这个意义上,他们存在调解的动力与激励。这在本质上与调解员作为中立的第三方参与纠纷原理相悖论;实践中知识产权审判法官也更倾向于将调解作为结案的捷径,因此,自愿调解的原则被置诸于脑后,法官积极地运用自己的资源与影响利用当事人对于知识产权本身及相关法律知识的贫乏“以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱压调”,这些或明或暗地强制或事实上的威慑力在无形中剥夺了当事人最基本的选择权。

  第二,诉讼调解贯穿整个审判过程影响程序的效率。

  《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定,“在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解”。这表明在整个民事诉讼过程中,调解可以在庭前、庭中及庭审中任何一个阶段进行,法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求。实践中有法院则要求,所有知识产权纠纷案件能调则调,一时不具备条件的也要创造条件争取调解。基于已往的调解工作方式重心多集中在庭审阶段,不利于充分发挥调解的效能,进而强调知识产权调解工作重心前移,实行庭前调解与审前程序相结合,将知识产权庭前调解细化为五个阶段:如送达起诉状,或上诉状副本和应诉通知书,或财产保全、证据保全裁定书时的“送达调”,被告答辩时的“答辩调”,庭前交换证据时的“听证调”,庭审阶段的“庭审调”,案件宣判送达前的“庭后调”。[23] 其初衷是使一部分案件在庭前即可调解结案,既能减轻工作量,也有效促进调解与判决的分流。但是,调解被要求贯穿于诉讼全过程,使得案件的审判在周而复始的劝说中被拖延,使审理期限本来就偏长的知识产权诉讼几无效率可言。笔者以为,对诉讼调解的过分关注与强调,实则是矫枉过正之举,也是对调解中立性的背叛。

  四、展望:知识产权纠纷解决机制的重构

  通过以上对知识产权纠纷诉讼解决与诉讼调解解决机制的考察,可以看出:知识产权诉讼机制的困境在于程序的拖延;诉讼调解方式的难题则在于诉讼调解悖离了调解的中立性;非讼方式则因较少适用而难以成为主要的纠纷解决方式。面对快速增长的知识产权纠纷,诉讼与非讼方式难以有效协调运行。这虽然有知识产权纠纷自身特殊性的原因,但根本原因在于我国当下的知识产权纠纷解决机制的建构是从纠纷客体要素出发的,较少关注当事人个体因素对纠纷解决的影响。笔者以为,纠纷的解决是消除当事人之间利益冲突的过程,也就是是当事人利益博弈的过程。在这个意义上,即使纠纷涉及的权利类型与客体相同,纠纷本身的状况也会因当事人个体情况(如行为人的地位、经济状况特别是诉讼预期目标)的不同而不同。因此,如果不以当事人为出发点,不考察纠纷解决过程中各种因素对当事人策略选择的影响,就无法找到不同个体间纠纷的共同规律,也就无法合理分流纠纷并配置恰当的解决方式,势必难以高效、妥善地解决纠纷。因此,有必要充分考量当事人的个体因素对纠纷解决方式选择的影响。而考察当事人个体行为策略最有效的分析方法则是博弈理论。

  在博弈论框架下,从当事人的预期利益目标出发分析不同纠纷解决方式下风险-收益,进而将知识产权纠纷类型化为九种三大类,配置相应的纠纷解决方式,区分并剥离出可以诉讼解决、可调解解决及非讼方式解决的纠纷。

  在知识产权纠纷中,权利人利益目标具有多元性,有的追求基本利益(实现知识产权的价值),有的追求对抗利益(禁止他人使用),有的追求双重利益结合;而侵权人亦如此。据此将知识产权纠纷划分为九种,并以当事人利益目标相似性为基础将纠纷类型化为三大类:A类、B类与C类纠纷,进而配置相应的纠纷解决方式。在纠纷类型化中,当事人预期利益目标的合理区分是其关键。因此,如何有效体现与确认当事人预期利益目标的真实性,这决定了纠纷类型化与纠纷解决模型设置的成败。具体地说,在于以什么样的方式和途径来体现、考察当事人目标的真实性。这种目标真实性的考察可通过适当的文书形式、程序规则等综合考察当事人的预期利益目标。

  笔者以为,知识产权纠纷解决机制运行中纠纷需经两次分流,第一次分流是由权利人选择或当事人约定进入调解、仲裁或诉讼程序,这是诉讼与非讼分流的第一道闸门;第二次分流则是纠纷经权利人选择进入诉讼程序后的诉讼中分流,以当事人预期利益目标将纠纷类型化,实质是将诉讼调解从诉讼中剥离,将类型化后的A类纠纷调解或诉讼解决,将B类纠纷由法院附设的仲裁-调解中心专门解决,进而实现纠纷的再次分流。


* 本文为湖南省社会科学基金项目“知识产权纠纷非讼解决机制研究”(08YBA036)与湖南省教育厅项目“知识产权诉讼机制研究”(08C838)的阶段性成果。

* 作者系湘潭大学法学院知识产权学院副教授、硕士生导师,法学博士,湘潭大学知识产权研究中心副主任。

[1] 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第4页。

[2] 罗素认为,人类扩张的欲望,尤其是权力扩张的欲望是无限的,在这方面,欲望的唯一制约仅在于想象中的可能性,亦即欲望实现的预期。参见[英]伯特兰·罗素著:《社会改造原理》,张师竹译,上海人民出版社2001年版,第5页。

[3] Laura Nader & Harry F. todd, Jr ed, The Disputing Process: Law in Ten Societies, Columbia University Press, 1978, pp.1~40.转引自徐昕:《迈向社会和谐的纠纷解决》,载《纠纷解决与社会和谐》(《司法》第1辑),法律出版社2006年版,第66~67页。

[4] 马克思恩格斯全集》(第3卷),第379页。

[5] 范愉:《纠纷解决与社会和谐》,载徐昕主编:《纠纷解决与社会和谐》(《司法》第1辑),法律出版社2006年版,第52~53页。

[6] 当然,在财产权归属纠纷中权利是否存在的因素一定程度上存在,需要认定。但总体上,财产纠纷与人身权纠纷较少涉及权利保护范围的问题。

[7] 徐昕先生运用社会学研究方法,基于民间收债这一现象,对私力救济的存在原因及其现代建构作了深度研究。参见徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版。有关私力救济的论述还可参见赵旭东:《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津古籍出版社2003年版;周林彬、王烨:《论私力救济的经济分析》,载《中山大学法律评论》(第3卷),法律出版社2001年版,第57~82页。

[8] 徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,序言第5页。

[9] 在2000年修改《专利法》之前,专利复审委员会的裁定为终局的,不能提起行政诉讼。《专利法》修改后,基于Trips协议第62条第5款的规定,任何程序中的行政终局裁定,均应接受司法或准司法当局的审查。2001年修改后的《商标法》也规定商标评审委员会的裁定的非终局性,应接受司法的最终审查。

[10] 肯尼斯•海恩:《现代法治之中纠纷解决的法律定义、地位、重要性及其作用》,载[澳]唐荣曼、[中]王公义主编:《中国•澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集》,法律出版社2003年版,第15页。

[11] 李浩:《构建和谐社会与纠纷解决》,载徐昕主编:《纠纷解决与社会和谐》(《司法》第1辑),法律出版社2006年版,第17页。

[12] 湖北省武汉市中级人民法院知识产权审判庭:《充分发挥知识产权审判的调解职能作用》,载《人民司法》2007年第2期。

[13] 李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学评论》1996年第4期。

[14] 《我国知识产权诉讼调解撤诉率达一半以上》,载http://www.bitscn.com/news/itnews/200802/125894.html. 2008-3-18.

[15] 海市高级人民法院知识产权审判庭:《加强知识产权审判中的诉讼指导、释明与调解》,载《人民司法》2007年第2期。

[16]《济南市中院七成知识产权案调解结案》,载http://www.sina.com.cn. 2006-6-4.

[17]《安徽省高级人民法院民三庭知识产权纠纷案件调解经验总结》,载http://www.ahcourt.cov.cn/gb/ahgy 2004/ zscq/jyjl/userobjectlai8829.html,2008-2-7.

[18]《重庆市高级人民法院民事审判第三庭二○○七年工作总结》,载http://www.ccmt.org.cn/ss/news/show.php?cId =8086.

[19] 湖北省武汉市中级人民法院知识产权审判庭:《充分发挥知识产权审判的调解职能作用》,载《人民司法》2007年第2期。

[20]《安徽省高级人民法院民三庭知识产权纠纷案件调解经验总结》,载http://www.ahcourt.cov.cn/gb/ahgy_2004/ zscq/ jyjl/userobjectlai8829.html,2008-2-7.

[21] 广东高级人民法院知识产权审判庭:《全面谋划,真抓实干,实现知识产权审判工作新跨越——民三庭2007年工作总结》,载http://www.chinaiprlaw.cn/file/2008011612471.html.

[22] 朱希军、任爱民、周晓冰:《和谐花开——记二中院知产调解工作》,载http://bjgy.chinacourt.org/public/detail. php?id=38284&k_.

[23] 《安徽省高级人民法院民三庭知识产权纠纷案件调解经验总结》,载http://www.ahcourt.cov.cn/gb/ahgy_2004/ zscq/jyjl/userobjectlai8829.html,2008-2-7.