功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密切联系原则法理学思考

文章来源:发布时间:2008-04-11 20:34:34浏览次数:

功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动

   ——最密切联系原则法理学思考

郭树理、唐燕 

内容提要 在二十世纪国际私法理论与实践的发展历程中,功能主义与概念主义的交互流变是其主要特征。最密切联系原则是这两种国际私法观念相互斗争与妥协的产物。最密切联系原则具有传统冲突规则的外部结构形式,又拥有功能主义的实质内核,其在各国立法中不同的立法模式亦反映出两种观念的不同地位。最密切联系原则对当代国际私法具有突出的理论意义与实践价值。

关键词 功能主义 概念主义 国际私法 冲突规则 最密切联系原则

 

如果说当事人意思自治原则是近代国际私法理论与实践发展的最高峰,那么最密切联系原则的提出则是现代国际私法理论与实践对人类社会的最大贡献。最密切联系原则“是本世纪(二十世纪)最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论,该理论的独特之处在于它不是某个学者一个人的观点和思想,而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体,是理论和实践不断融合的结果。”[①]关于该原则,目前国内已有大量的研究成果,[②]本文拟从国际私法的法理学角度出发,通过考察概念主义国际私法观与功能主义国际私法观之交互流变关系,来重新认识最密切联系原则。

一、二十世纪人类国际私法理论之嬗变轨迹

(一)美国国际私法理论之演进:功能主义勃兴之后的概念主义复苏

无可否认,人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中,美国国际私法扮演着至关重要的角色,它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。

1、 美国传统国际私法的理论渊源

美国传统国际私法的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”(十八世纪),与英国的“既得权理论”(十九世纪),[③]在此基础上形成了以斯托雷(Story)为代表(十九世纪)和比尔(Beale)为代表(二十世纪前叶)的美国国际私法理论流派。斯托雷认为,一个国家在其自己的领域内享有绝对的主权和管辖权,所以一国的法律只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力,只有在“国际礼让”的情况下,才能让外国法在内国领域发生效力。[④]比尔的思想体现在以其为首编撰的1974年美国《第一次冲突法重述》(Restatement of United States, Conflict of Laws, First, 1934)中,其认为,跨国(州)民事纠纷实际上是当事人之间的权利之争,内国并不承认外国的法律在内国的效力,内国仅承认根据礼让可以获得承认的外国的权利。[⑤]

2、 传统美国国际私法理论的特征:概念主义的国际私法观

“美国冲突法是美国法中少有的具有大陆法系传统的法律部门之一”,[⑥]因此,传统美国国际私法理论同大陆法系国际私法理论较为近似,都体现为概念主义的特点。所谓概念主义,以法国民法典的冠名者拿破仑的名言最有代表性:“将法律化为简单的几何公式是可能的,任何一个能认字并能将两个思想联系起来的人,就能做出法律上的裁决”。[⑦]因而德国法学家耶林批判此种观念所指导的法学理论为“概念主义法学”。这一特征集中体现在1934年美国《第一次冲突法重述》中,根据该示范法,为了使外国的权利根据礼让可以在美国法院获得承认,建立了一套概念主义国际私法观的冲突法规则体系,其通过连结点这一抽象概念将某一权利固定在某一地域(该地域必定是该权利得以产生的地方),形成了一种概念化的系属公式以及固定的冲突规则来解决适用何国法律的问题。“毫无疑问,概念主义占据了比尔在《第一次冲突法重述》中所采取的方法中的主体地位,这一制度是建立在具有形而上学意味的既得权理论基础之上的……”[⑧]美国法学家庞德曾经指出:“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素,他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严密逻辑机械地建立和实践封闭的法律体系,在他们看来,在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素是极不恰当的。”[⑨]尽管庞德的评论是针对十九世纪所有法律领域而言的,但我们仍可以将之视为对美国传统国际私法理论的精辟论述。

3、美国“冲突法革命”——概念主义的衰微与功能主义的勃兴

概念主义的国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点,但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介,法院依此模式机械的操作,往往将导致不符合个案公正(individual justice)之判决结果。”[⑩]传统的冲突规则“过于僵硬和机械,使得法官必须运用一切可行的例外条款,如识别、公共秩序、程序问题与实质问题的划分甚至反致制度来寻找公平的判决结果,《第一次冲突法重述》也因为这些例外条款而受到重视。由于频繁而广泛地适用例外条款,《第一次冲突法重述》渐渐地被认为不足以实现它的制定者所肯定的法律确定性及可预见性目标。反过来,这样的结果进一步促进和刺激了20世纪60年代早期的冲突法革命……”[11]

1933年,凯佛斯(Cavers)教授于《哈佛大学法学评论》发表了《法律选择过程批判》(A Critique of the Choice-of-law Process)一文,[12]拉开了冲突法革命的序幕。作为这一场大批判运动的第一人,凯佛斯以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在:传统的冲突规范是一种管辖权选择规范,并不是对实体法做出选择,这种选择方法根据一个机械的冲突规范,通过单一连接点的盲目指引,确定某一国法律具有管辖权,将其实体法用于审理案件的是非曲直。[13]到了六十年代,美国国际私法革命浪潮风起云涌,更为激进的柯里(Currie)教授指责传统国际私法理论是 “概念式的”、“毫无用处的”,“是一个诡辩的、神秘的和失败的领域”,[14]他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法,取而代之以政府利益分析方法,即“冲突法的核心问题或许可以说是……当两个或两个以上州的利益存在冲突时,确定恰当的实体法规范的问题,换言之,就是确定何州利益让位的问题。”[15]他的学说中新的视角、独特的分析方法是国际私法学说史上的一大进步,因为他揭示出一切法律冲突背后所隐藏的实质,而在传统的理论几乎全“用一些被普遍适应的抽象的规范来掩盖法院实际上最先考虑的问题”,即选择什么法律才符合本国对内对外利益,其作用影响深远。与之同时,还有艾仑茨维格(Enrenzweig)与利佛拉尔(Leflar)提出的“法院地法说”与“较好的法律规范”等大量学说先后涌现,[16]目的都在解决传统冲突规范只指引管辖权法律的弊病,试图从实现实体正义的最大化出发来重构理论体系。

可以看出,美国冲突法革命的实质是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命,所谓国际私法的功能主义,是指“通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察,更确切地说,就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益,确定是否适用该法律,以解决法律冲突问题……功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。”[17]

4、“冲突规则的回归”——概念主义的复苏[18]

冲突法革命之后的各种美国现代冲突法学说虽为美国各州公共利益的实现和公平解决个案纠纷提供了理论上的可能性,但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践,往往带有很强的主观性,容易造成法官在选择法律上的擅断,致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。与此同时,各种灵活的现代方法实际上都有不同程度上的“恋家情节”(homeward trend),即扩大法院地的适用,以至有损于内外国法的平等地位;其次,过犹不及,美国现代冲突法方法一味追求以功能主义的“政策定向”解决法律冲突,使得法律选择过于灵活,再加上各种方法五花八门,同一种方法又有不同版本,而且新方法层出不穷。方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外,这些功能主义方法的运用往往需要综合考虑多种因素,分析过程复杂,适用这些方法的结果,使得法官不堪重负。

因此,从二十世纪七十年代起,随着各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露,以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实,已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的功能主义学说,逐步认同概念主义的冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了七十年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。1971年,美国法学会公布了由里斯(Reese)教授负责起草的《第二次冲突法重述》(Restatement of United States, Conflict of Laws, Second, 1971),该重述以最密切联系原则为理论基础,将传统的概念主义国际私法观与现代的功能主义国际私法观协调起来,建立了一套全新的冲突法体系。

(二)二十世纪欧洲国家国际私法理论演变历程:功能主义对概念主义之改良

1、传统欧洲国家国际私法的理论沿革——概念主义的国际私法观

传统欧洲大陆国家的国际私法理论源自德国法学家萨维尼(Savigny)的“法律关系本座说”。萨维尼从普遍主义的观点出发,认为为了使涉外案件无论在什么地方起诉,均能运用同一个法律,得到一致的判决,涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。在萨维尼看来,每一个法律关系根据其自身的特点,总是与一定的地域的法律相联系,联系所在地即法律关系“本座”,该法律关系的准据法即是其本座法。[19]萨维尼及其后来的学者在法律关系“本座”学说的基础上,抽象出每一种涉外民事关系的“本座”,建立起一套稳定的冲突规则体系。萨维尼的学说是典型的概念主义思维方式的体现,即将法律关系与“本座”的联系固定化、机械化、公式化,唯心地认为每一个性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系,并将它作为一种硬性的冲突规范,以为就可以解决国际私法中法律适用的所有问题。[20]“他们最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。可以说国际私法在几百年的发展史中,学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性,即普遍性规则的统一适用。”[21]自十九世纪以来,许多欧洲国家的国际私法立法受到萨维尼的影响,根据法律关系本座说,人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析,就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择,因而该学说对各国国际私法立法乃至制定国际私法法典都起到了相当大的推动作用。这些立法都明显地出现了对涉外民商事关系进行集中、系统、全面、详细规范的趋势。[22]

2、二十世纪后叶欧洲国际私法新动态:规则、方法并重——功能主义对概念主义之改良

六十年代大洋彼岸的美国“革命浪潮”波及到了欧洲,1964年,德国国际私法学者克格尔(Kegel)在海牙国际法学院作了题为《冲突法的危机》的著名演讲,[23]揭开了欧洲传统国际私法改良的序曲。与美国学者完全摒弃冲突规范的作法不同,欧陆国家国际私法的改良(而不是革命),[24]还是以冲突规则为主来构建国际私法法典,只是在其中引入了功能主义的方法。对此,美国国际私法学者西蒙尼(Symeonides)的评论颇为精辟:

“旧的冲突法规则不是被彻底摒弃,而是逐步得到改进。此外,欧洲国家对于落后规则的主要反应不是以立法取代它们,也不是在司法实践中抛弃它们。通过立法方式干预冲突法的变革是少见的,即使有也是经过了充分的辩论。司法领域对冲突法的修正是谨慎并且尊重现有规则的存在价值和功能。欧洲国家的国际私法从来没有倾向于抛弃冲突法规则而采取美国国际私法意义上的‘理论’方法——即开放式系属公式。此种系属公式并不明确指定准据法,而是规定法院确定法律选择方法时应考虑的因素和指导原则。实际上,大陆法系国际私法的长处在于其认为所谓的方法与法律法典化的观念格格不入。因此,对于法典化的国际私法体系来说,由里斯教授提出的困扰美国国际私法的‘规则’与‘方法’之间的选择问题得到了一个简单的答案——压倒性地倾向于规则而不是‘方法’。另一方面,正如几个世纪以来法典化实践所表明的那样,采用成文冲突法规则并不一定意味着必须排斥司法裁量权。相反,司法裁量权在新的国际私法立法中得到了大量的反映。理论上倾向于法律灵活性的国际私法立法者可以选择多种立法工具实现法律的灵活性,最常见的是可选择连接点(alternative connecting factors),弹性连接点(flexible connecting factors)和例外条款(escape clauses)。”[25]

西蒙尼教授所指出的功能主义的工具集中体现在最密切联系原则当中。以1999年通过的德国国际私法改革法案为例,该法案在传统的冲突规范的基础上,引入了大量的功能主义的新方法,出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。[26]例如在非合同债权关系上,其接受了“意思自治原则”,其第41条采纳了“例外规则” 的规定,“只要另一国的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切的联系,则适用一国法律。”这就是最密切联系原则。事实上,二十世纪晚期几乎所有的欧洲国家国际私法改革立法及国际立法均采纳了最密切联系原则,如1978年奥地利《国际私法法规》第1条的规定,1989年《瑞士国际私法法典》第15条的规定,1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第73条、第77条的规定,1996年列支敦士登《国际私法法规》第1条第2款,第19条第2款的规定等等。最密切联系原则是欧陆国家功能主义国际私法观对概念主义国际私法观进行改良的重要手段。

二、最密切联系原则:功能主义与概念主义交互作用的结果

从上文之论述可以看出,二十世纪国际私法理论发展的基本轨迹是功能主义与概念主义的交互作用,而这两种理论的斗争与妥协的重要结果之一便是最密切联系原则的产生。正如有学者所指出的:

“最密切联系原则的产生和发展并不是偶然的,而是有其历史根源的。一方面传统国际私法的冲突规范由于呆板、机械的缺点,已很难适应变化中的形势发展需要。另一方面,种种现代学说又由于‘矫枉过正’而使法律适用的确定性受到严重威胁。在这种情况下,最密切联系原则应运而生。它对传统国际私法并未采取完全否定的态度,而是对其进行了扬弃,即它吸收了‘法律关系本座说’的合理因素,但同时指出:‘本座’不是只有一个,应视具体情况而定。最密切联系原则不象‘本座说’那样希望人们接受其结论,相反,它本身并没有结论,而只是试图告诉人们走到目的地的途径。这种合理的改良主张是为那些习惯于历史渐进沿革的人们所乐于接受的。[27]同时,这一学说又借鉴了‘结果选择说’、‘政府利益分析说’等学说的内容,从一定程度上反映了美国现代、当代国际私法理论各派的学说,凝聚了它们的总体力量。显而易见,最密切联系原则是在‘法律关系本座说’基础上发展起来,但它不是简单地照搬,而是在批判的基础上吸收其精华,它们之间反映了一种否定之否定的辩证发展。因此,可以说,最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷,是国际私法发展史上的里程碑。该原则具有极强的生命力,目前已为世界许多国家的立法所效仿,在司法实践中也得到了运用,呈现出勃兴之势。”[28]

 

(一)最密切联系原则的形式渊源与实质渊源

1、密切联系原则形式上的渊源来自于概念主义国际私法理论

根据通常的理解,最密切联系原则的主要内容是:“在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法律关系有关的各种因素,确定哪一个地方(或国家)与案件的事实和当事人有密切的联系,就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。”[29]用规则表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有密切的联系的地方的法律”,因此从形式上看,这与传统的概念主义的国际私法观指导下的系属公式——“某某法律关系,适用某某地方的法律”是一致的。实际上我们可以将最密切联系看作一种新型的连结点,一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一连结点,尽管在这个问题上学者们还存在着分歧,[30]有人认为最密切联系是法律选择适用之原则性指引规范,而不是连结点。对此问题的认识,我们认为应从分析连结点概念入手。所谓“连结点”是指一种把冲突规范中 “范围”所指的涉外民商事关系与一定地域联系起来的纽带或媒介,从而在实质上反映了该涉外民商事关系与一定地域之间存在的实质性的联系。而最密切联系原则要求通过对具体案例中各个连结因素进行比较分析,在综合比较的基础上做出利害的抉择,其注重的是争议问题与选择法域法律的实质上的利害关联性,体现着实质上的“最密切”。虽然在具体的连结因素上不确定,最密切联系原则的运用在具体个案中取决于法官对其司法经验、理性认识的把握来权衡确定,但这一过程本身是一个确定连接点的过程,即在诸多连接因素中选择出最为反映本质利害冲突的连接因素,完成客观媒介指引准据法的作用。从其形式到实践应用都应当认为“最密切联系”是作为连接点在产生具体的作用,而不是一种概括的宏观的从思想、认识上的指导原则性规范。

2、最密切联系原则在实质内容上的渊源来自于功能主义的国际私法观

最密切联系原则从其诞生起便在于打破传统冲突规范的僵化,媒介连结点的单一化,在选择法律时要求突破旧的框架局限,从一个新的浮动连接点“最密切联系”出发,以功能主义的灵活的法律选择方法取代概念主义的传统国际私法规则的机械与盲目,无论是从范围到视角、还是思维过程,最密切联系原则都对传统进行了革新,赋予社会公正理念的追求于其中。因此在看待最密切联系原则本身性质时,也不可拘于旧有“连结点”的框架,不可否认最密切联系的具体实用的媒介指引性功能。

       不仅如此,最密切联系原则还标志着人们对国际私法功能的传统认识的改变。国际民商事交往需要有序的法律规制,但各国均将其纳入本国法调整,使得国际民商事关系没有一致规则可循。在各国实体法律无法统一的情况下,人们只能企图在适用哪一国国内法上达成一致,从而间接实现法律适用及法院判决的一致,以实现法律关系的稳定性。这就是国际私法产生的缘由。此外,由于长期以来无法寄希望于直接协调国内法,久而久之,人们习惯于认为只有冲突法才能在国际民商事关系调整中起作用,渐渐将国际私法等同于冲突法,将其功能局限于在各国立法管辖权之间统一分配案件,而忽略对相关实体法(实际上后者才直接决定案件的结果)的关注,不管这种分配是否适合于案件的实际。于是人们十分强调冲突法指引的确定性,对同一类法律关系往往只规定一个连结点,以确保案件无论在何处诉讼都适用同一法律,取得相同的判决,不得已时,不惜削足适履。传统国际私法的种种不合理性如机械性、僵化即根源于此概念主义的理论。最密切联系原则则与此相反,它认为国际私法不应只起到路标的作用,为当事人提供公正的行为规则才应成为其宗旨,也就是说,合理调整国际民商事关系才是其功能,在个案中,公正的解决才是首要的追求,其价值高于确定性、可预见性及一致性等目标,而这就要求对案情进行全面分析,以确定适于解决案件的相关法律,以对案情的全面分析代替“闭门造车”的演绎过程,有效地克服传统国际私法之盲目性、机械性。另一方面,最密切联系原则又通过对传统冲突规范的改造,增强其适应力,在冲突法范围内尽可能促进国际民商事关系的合理调整,将其从激进的美国“冲突法革命”的炮火中挽救出来,并为之开辟了广阔的道路。作为“革命”成果,它终于成了美国国际私法学界占主导地位的理论,《第二次冲突法重述》便是充分的证明,并且在司法实践中,这一理论也得到广泛的承认与运用。[31]

(二)最密切联系原则之不同立法模式[32]

1、功能主义国际私法观为主导的模式(美国)

    功能主义国际私法观在美国目前还是占据主流地位,这从《第二次冲突法重述》中关于最密切联系原则的解释可以看出,其第6条规定法官在进行法律选择,判断何地的法律是最密切联系的法律时,要考虑“州际和国际制度的需要;法院地的有关政策;在决定特别问题时其他有利益州的有关政策及其相应利益;公正期望的保护;构成特别法律领域的基本政策;法律的确定性可预见性和统一性;法律易于认定和适用。”[33]综合“革命”的各派学说所总结出的这七条联系因素,并不强调其先后优先顺序排列,相反起草者只希望法院在冲突法的不同领域分别有针对性的对某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判断,即赋予法官以充分的自由裁量权,以求实现所选择出的实体规则的具体个案功能,达到功能主义所追求的目标。

2、概念主义国际私法观为主导的模式(大陆法系国家)

第一,以最密切联系原则作为冲突规则的一般原则。以奥地利为代表,在其国际私法典中第1条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的普遍性原则,最密切联系原则有着一般指引的意义。其规定:“与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则。”这条规定明确指出,最密切联系(最强联系)原则是整个奥地利法规的基础,法规在确定每一项法律适用时都体现了这一原则。

第二,以最密切联系原则作为冲突规则的补充原则。以瑞士为代表,其在立法之初便考虑到法律本身固有的滞后性,为了防止这一缺失可能带来的不利后果,在立法时便早先为之预留余地,其在《瑞士联邦国际私法典》的第15条的例外规范中规定如下:1)、如果从全部情况来看案件显然与本法指定的法律有很松散的联系而与另一法律却有密切得多的联系,本法所指定的法律即例外地不予适用。2)、前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。可以发现,瑞士的做法是界于美国与奥地利之间的,较为合理的处理了稳定与灵活的矛盾,形成较为客观的统一。

第三,将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范。如中国《合同法》第126条第2款的规定:“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”此外还有《民法通则》第145条、《海商法》第269条等类似模式的规定。在这种立法模式中,最密切联系被当作一个连结点而使用。

三、功能主义与概念主义之互动:最密切联系原则于当代国际私法之意义

首先,最密切联系是功能主义的产物,其本身是一个不确定概念,其外延界定是一个浮动框架,有着弹性的伸缩机制,与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定,相对固化的双边或单边冲突规则相比,前者的灵活性优势明显,其突破了条块局限,为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件,从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现,有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。在当代社会这样一个发展迅速的环境中,各种新问题、新矛盾层出不穷,而面对这些不断涌现的问题仅以传统的单一、封闭体系来解决问题,缺点是显而易见的,社会发展的动力便在于不断的变革,“变则通”,最密切联系原则便是对传统的变革,在面对具体个案中个别、例外的情形,旧有的连结点指引相关的准据法将导致案件处理不恰当的情况下,最密切联系原则的运用便提供了较好的解决方法,最有可能实现法律公平正义的秩序追求。

其次,在最密切原则的具体运用、法律选择的过程中,主要依赖于法官的司法判断,这就赋予了法官极大的自由裁量权,使得法官能在整个案件的审判过程中充分运用其司法实践积累的经验与法律逻辑思维,本着法律公平正义理念来实现法的社会价值能动追求,这一特色是受最密切联系原则的产生地——美国的判例法特征影响的。因为在英美法系国家中,注重于司法审判的实践,判例也成为其司法制度的正式渊源,为司法审判所援引,在他们看来,司法审判过程不仅是一种简单的机械法律条文运用操作过程,而且为法官在法律精神指引下运用法律进行再创造性劳动提供可能。[34]正是基于这一观念,最密切联系原则也得以在其国内最先予以确立并为司法审判所运用,成为对旧有概念主义国际私法的突破。

再次,法律冲突在本质上是一种利益的冲突,因而以最密切原则来解决冲突,就是通过对于当事人意思、当地政策、案件的性质以及不同的法律领域等各方面客观影响的考虑,来把握其关键的、不局限于表象的、本质的利益上的矛盾因素,即要求法院对不同连结点在具体案件中的相对重要性做出认定,从而确定最密切联系。从利益冲突本质来把握问题,便不会在一些细枝末节问题纠缠,法律的最高价值是公平正义,但也因具有效率性追求,有限的社会成本应力求其效用最大化,运用最密切的联系原则,就是在把握“主脉”,寻求利益争端焦点,以期最迅捷化解纠纷。

最后,最密切联系作为功能主义对传统规则的变革,其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破,摆脱简单的静态的公式化模式,以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会功用的价值目标。将此问题上升为法理学的思考,将演化为对于法律的秩序与公平价值的衡平。随着社会的发展,以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益为人们所抛弃,相对于概念主义的传统冲突法模式的简单的、静态化的统一,最密切联系原则突出其灵活性,其要求从多个连接因素中,权衡确立决定因素所指引的准据法,即由偏重于秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求,这是时代发展的必然趋势,秩序与公平在大多数情况下是一致的,但在有的情况下也会发生龃龉,如何平衡两者成为最密切联系原则的确实目的。

四、功能主义的矫枉过正:最密切联系原则之隐患

第一,如何避免法官自由裁量权的滥用?如何实现最密切联系原则的规范化?权力是一把双刃剑,在我们考虑最密切联系原则赋予法官自由裁量的灵活性同时,也在一定程度上放任了自由裁量权力本身,使其有了随意适用的空间,这对法律内在的稳定秩序、追求可预见性目标构成威胁。设立司法制度目的便在于追求法律公正目标的实现,在此存在着一个预先的假定前提,即法官能本着客观公正的观念,毫无偏差的领会法律的精神,并具有高度的技巧,能妥善的处理面对的案情。 然而,“由于最密切实际原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法,就使得它的运用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断,对发生冲突的有关法律获得一个大致的印象,然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法潜在的弊端是:缺乏精确性;无法排除法官的地域偏见;比较适合于判例法国家而不太适宜于法典化国家。”[35] 所以为了使法律制度的运作在具体的实践中不偏离其原有的初衷,为了避免学者们以上批评所指出的问题,有必要形成一些原则性规范来对最密切联系原则进行补充修缮,即有必要进行最密切联系原则的规范化。

任何理论的成熟都必须经过一个从实践到理论再进入实践的不断循环前进的过程;在一开始并没有现成的模型可以直接运用,便应在不断实践中去发现、归纳、总结、完善,然后提升为结论予以确立。最密切联系原则在发展的过程中经历了萌芽、发展与推广,已日趋成熟化,也即最密切联系原则的规范化已成为一种趋势。美国纽约州最高法院的富德法官是在司法实践中引入最密切联系原则的的第一人,其在1963年审理的贝科克诉杰克逊案(Babcock v. Jackson [36]成为国际私法发展史上的经典判例,在该案中富德法官采用的是一种抽象的最密切联系原则,而到了1972年在同为富德法官审理的纽迈椰诉库切纳案(Neumeier v. Kuchner)[37]中,便明显的体现了最密切联系原则从任意性而渐渐转化为规范化的趋势。该案从性质上同于贝科克案,亦是关于免费乘客遭受交通事故侵权的案件,在该案中富特法官提出了三条规则:1)、如果免费乘客与驾驶者在同一州有住所,且汽车是在该州注册登记的,那么该州法律就应支配和决定驾驶主人对其客人的注意标准。2)、如果驾驶者的行为发生在他的住所州,而该州法律不要求给予赔偿,一般情况下免费乘客就不能因为其住所地法规定其可以获得赔偿,而要求驾驶者承担责任。3)、如果乘客与主人位于不同的州,一般应适用事故发生地法。此三条规则成为在交通事故侵权案件中适用最密切联系原则的规范,从而避免了最密切联系原则适用的随意性。

由于法官自由裁量的扩大而导致法律判决的随意性,是片面关注个案“具体的公正”而对法律普适性、秩序安全性的最大破坏,从特殊正义为出发点而最终导致普遍不正义的做法将为社会最终淘汰。判决的随意的恶果是严重的,是对法律根本价值目标的违背,人们之所以在社会治理模式中选择法治、舍弃人治,其原因便在于相对于人治,法治更为稳定,使人们可预见自己行为结果,从而维持心理的安全感,秩序与安宁是与公平并存法律价值追求。由此,我们有必要对最密切联系原则予以规范,这种规范更应偏重经验上的归纳总结性,即选择法律的管辖范围有个大概构架,而不是重新将法律选择问题置于固化,否定灵活机动的最密切联系原则本身。规范最密切联系原则绝不是建立于对概念化国际私法规则简单的“否定之否定”的基础上,而是在发展过程中对传统观念的不断的超越、重构、充实与完备。

第二,如何避免在适用最密切联系原则时,片面强调法院地利益的“返回家去的趋势”?富特法官在审理“贝科克案”中,将最密切联系原则与政府利益分析方法相结合,从此这两种理论似乎结成不解之缘。在今日推崇“主权至上”,政治国家林立的现实世界中,法官虽然是司法运行程序中的“中立者”,但亦绝不可忽视其所处的社会环境对其施加的影响,权力对司法的干预从来便不曾间断过,尤其在涉外案件的处理中,涉及争议的是本国或与本国相关的利益与外国利益之争,法官基于其主观前见,在法律选择中不免有所偏重。这样一来,最密切联系原则有时在实际运用中往往成为了一场虚假游戏的道具,这是对最密切联系原则精神实质的违背。在当今这样一种经济全球化局势下,以政府利益分析方法为根本出发点,片面强调法院地法优先,来适用最密切联系原则的作法将被唾弃。随着各国经贸往来的增加,相互间经济上的依存性也日渐加深,在目前这样一个利益日渐复杂化的网状结构中,司法的透明、公正成为必要,否则引致的负面效益将是不可估量的。经济冲击的压力下使政治干预威势在日减,“市场是天然的法制经济”,相信在市场一体化的大潮中,政治权力对于司法的渗透将得到排除。

第三,如何避免最密切联系原则颠覆整个国际私法规则体系?最密切联系原则在国际私法领域适用范围的过于宽泛化,最终可能导致这样一种后果:即从整体上抛弃旧有国际私法规则体系,而忽视其中一些行之有效的经验性的积累,最后所有的国际私法规则全部变成了“某某涉外民事关系,适用与其具有最密切联系的法律”这样一条规则。这种全盘推倒重来的态度是不负责任的,在法律选择这一本来就比较混乱的领域中希求以模糊不易把握的最密切联系原则来解决一切纷争,无益于在浑浊的池水中再搅拌几下,使得更为混浊不堪。 批判的目的只应为更好的继承。因而,最密切联系的适用不可过于宽泛化,而应量入为出,即在适时必须时运用,而不可凡是都援用,而将经历实践运用行之有效的旧有冲突规则搁置。综观历年的实践我们不难发现,作为软化传统概念主义国际私法的弹性规则——最密切联系原则在充斥变量因素的侵权法、合同法等领域发展迅速,并伴随经济的不断发展而历有革新。这是因为,传统冲突法以法律关系的“本座”为出发点,单一化的强调侵权行为地在法律适用中的绝对化作用,而在今日随着法律关系变化的迅捷,行为地的支配性地位日益受到挑战,尤其网络经济中大量存在的侵权行为与侵权结果地的分离,再简单地以静态的行为发生地作为指引规则将不合适;同样的问题也出现在合同法领域,由于合同本身的技术性,意思自治便不再是简单地以单边或双边规则机制可以解决,因此在这样一些领域内最密切联系原则的突破成为必然。然而并非国际私法所有的问题最密切联系原则均可包办,在一些传统领域如婚姻、家事领域,概念化的传统冲突规则更具有市场。

总之,新生事物往往在一开始,由于寄托了人们过多的热情而感情化,不可避免的存有隐患之处,只有经历实践的不断磨砺,新理论才能在不断的提升与总结中形成理性化的成熟形态,最密切联系原则亦是如此。

六、结语

旧有的概念主义的国际私法以内国利益为本位出发,追求简单的机械的“路标”化指引,以确定的法律管辖来达到秩序的要求,这在一定程度上忽视了对于个体的权利、具体个案中结果的公正性考虑,因此,在时代的演进中,概念主义国际私法日渐唯艰,在一浪又一浪的功能主义的批判后,在对概念主义进行深入其里的解构剖析后,最密切联系原则便作为对旧有传统的突破而产生,其发展便是要不断地改良传统的冲突法体系,但是改良并不等于抛弃,并不是要对传统进行全盘否定,而是有针对性的修正其存在的问题,“取其精华弃其糟粕”。法律原本便是一个稳定与变动的矛盾体,作为规则体系其在建构上便不可避免的存在一定的滞后于社会发展的可能性。为此,变动成为必然,如何处理好这种变动与稳定、运动与静止的矛盾成为法学反思的一个课题。[38]在国际私法领域,由于其调整对象的特殊性,这一问题尤为突出,在美国冲突法革命初期,在危机意识的的驱动下,各派学说纷纷涌现,“八仙过海各显神通”,然而很多理论都只是昙花一现,只有综合各派之学的最密切联系原则得到了世界各国的普遍接受,究其原因,一方面,最密切联系原则所体现的弹性化、开放性特点有利于在个案中实现国际私法的立法宗旨,另一方面,最密切联系原则又保留了概念主义冲突规则的结构形式,是合符时宜的最佳妥协。

Abstract: During the development of the theory and practice of Private International Law in the 20th century, the interaction of Functionism and coceptionism played a great role. The principle of most significant relationship is the result of the conflict and compromise of these two approaches. The principle of most significant relationship has the traditional conflict rule structure and the functionism content, and it has different models in the different countries legislation, which reflects the different status of the two approaches in these counties. The principle of most significant relationship has the outstanding theory importance and practice value in the modern Private International Law.

[作者单位:湘潭大学法学院] 

The Interaction of Functionism and Conceptionism in Private International LawAn Jurisprudence Explanation to the Principle of Most Significant Relationship       

Guo Shuli

作者简介:郭树理,武汉大学法学博士,现任教于湘潭大学法学院,从事国际私法与体育法的教学科研工作,曾在《比较法研究》、《中外法学》、《法学》、《法学评论》、《民商法论丛》、《北大国际法与比较法评论》、《月旦民商法杂志》(台湾)、《朝阳大学法律评论》(台湾)等刊物发表文章若干。个人学术主页:http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?userid=50 (载“北大法律信息网”)。

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[①] 黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第119页。

[②] 近年来具有代表性的论文有:于飞:《最密切联系原则的发展与适用》,载《法律科学》1995年第5期,第32-37页;刘仁山:《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》,载《法商研究》1995年第5期;李金泽:《最密切联系原则:冲突法在现代国际社会中的自我超越》,载《甘肃社会科学》1998年第1期,第22-25页;冯克非:《试论最密切联系原则的规范化》,载《政法论坛》1998年第5期,第109-113页;许光耀:《试论最密切联系原则的利弊得失》,载《法学评论》1999年第1期,第76-83页;顾海波:《最密切联系原则在晚近冲突法立法中的新应用》,载《法制与社会发展》2000年第5期,第77-84页;徐伟功:《从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则》,载《法学评论》2000年第4期,第34-39页;董作春:《最密切联系原则本质初探》,载《学术论坛》2001年第2期,第45-48页;李金锋:《试论最密切联系原则的本质》,载《长春市委党校学报》2001年第4期,第76-80页;姜茹娇、王娇莺:《论国际私法中法律选择方法的价值追求——兼论最密切联系原则的勃兴与修正》,载《比较法研究》2002年第3期,第59-72页。

[③] See Kurt H. Nadelmann, Some History Notes on the Doctrinal Sources of American Conflict Law, in Conflict of Laws: International and Interstate (Selected Essays), 1972, PP. 1-20.

[④] 参见【英】马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培,汤宗舜译,法律出版社1988年版,第57-58页。

[⑤] 参见刘铁铮、陈荣传:《国际私法论》,台湾三民书局1998年第2版,第50-52页。

[⑥] Symeon C. Symeonides, Wendy Collins Perdne, Arthur T. von Mehren, Conflict of laws: American, Comparative, International, 1998, p.12.

[⑦] 转引自沈宗灵:《现代西方法律哲学》,法律出版社1983年版,第98页。

[⑧] 胡永庆:《国际私法的历史逻辑与价值构建》,武汉大学2001年博士学位论文,第85页。

[⑨] 【美】庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第123页。

[⑩] 许兆庆:《国际私法上“最重要关联原则”之理论与实际》,载《东海大学法学研究》(台湾)第16期(2001年),第162页。

[11] Symeon C. Symeonides (ed.), Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? 2000, p.22. 

[12] Cavers, A Critique of the Choice-of-Law Problem, 47 Harvard Law Review 173(1933).

[13] 参见许光耀:《最密切联系原则的利弊得失》,载《法学评论》1999年第1期,第77页。

[14] 参见邓正来:《美国现代国际私法流派》,法律出版社1987年版,第98页。

[15] B. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws, 1963, p.178.

[16] 参见李金泽:《关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考》,载《江苏社会科学》1996年第3期,第34-35页。

[17] 肖永平:《冲突法专论》,武汉大学出版社1999年版,第174页。

[18] 参见徐崇利:《冲突规则的回归》,载《法学评论》2000年第5期,第101-109页。

[19] See Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, 1993, pp. 34-40.

[20] 参见董作春:《最密切联系原则本质初探》,载《学术论坛》2001年第2期, 第47页。

[21] 谭岳奇:《从形式正义到实质正义》,载《法制与社会发展》1999年第3期,第83页。

[22] 马德才:《论萨维尼的“法律关系本座说”在国际私法发展史上的影响》,载《甘肃政法学院学报》2001年第1期,第43页。

[23] Kegel. G, The Crisis of Conflict of Laws, 112 Recueil des cours 91(1964-Ⅲ).

[24] North, P.M., Reform, But not Revolution: General Course on Private International Law, 220 Recueil des cours 9 (1990-Ⅰ). 

[25] Symeon C. Symeonides (ed.), Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? 2000, pp. 27-28. 

[26] Peter Hay, From rule-orientation to “approach” in German Conflicts Law, the effect of the 1986 and 1999 Codification, 47 The American Journal of Comparative Law 633-649.

[27] 转引自卢松:《论最密切联系原则——确定性与灵活性间的选择》,载中国国际法学会主编:《中国国际法年刊》(1991年卷),第173页。

[28] 姜茹娇、王娇莺:《论国际私法中法律选择方法的价值追求——兼论最密切联系原则的勃兴与修正》,载《比较法研究》2002年第3期, 第68页。

[29] 张仲伯主编:《国际私法》,中国政法大学1995年版,第47页。

[30] 参见肖永平:《中国冲突法立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版,第151页。

[31] 参见许光耀:《最密切联系原则的利弊得失》,载《法学评论》1999年第1期,第79页。

[32] 参见于飞:《最密切联系原则的发展与适用》,载《法律科学》1995年第5期,第33-34页。

[33] 韩德培、韩健:《美国国际私法导论》,法律出版社1994年版,第118页。

[34] 美国著名大法官霍姆斯曾说道:“法律的生命是经验而不是逻辑”,转引自【德】K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第361页。

[35] 韩德培主编:《中国冲突法研究》,武汉大学出版社1993年版,第150页。

[36] Babcock v. Jackson, 240 N.Y. S. 2d 743 (1963)

[37] Neumeier v. Kuchner, 31 N. Y. 2d 121 (1972)

[38] 关于法律的稳定与变化这一问题,可参见【美】博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第325页以下。