创新与突破:社会转型期中国行政法治原则嬗变

文章来源:发布时间:2008-04-11 20:51:59浏览次数:

《政治与法律》2006年第4期

创新与突破:社会转型期中国行政法治原则嬗变

胡肖华*  徐靖

 [ ] 行政法治原则乃行政法之基本原则,其贯穿行政立法、行政执法及司法审判始终,并揭示行政法的根本价值属性和基本价值目标,是现代宪政法治精神的集中体现。在由计划经济向市场经济过渡的社会转型期,该原则不仅充分发挥了理论指导实践之功效,且其自身内涵与价值亦有了与时俱进的深刻发展。

[关键词] 社会转型 行政法治 理论创新 立法突破

 

1993年3月29日——一个值得所有中国人铭记终身的日子,八届全国人大一次会议以高票通过第二次宪法修改,并向世人正式宣布:中国实行社会主义市场经济。从计划到市场,从全面规制到有限介入,从行政主导到经济自由,我们经历的不仅仅是一次政府决策的转换,更是一次从思想到理念、从意识到行为、从传统文化到现代文明的全面革新;在这场社会转型中,我们看到的不仅仅是市场运行规则的科学化与有序化,更是政府行为方式的理性化与法治化。市场经济基于契约、崇尚自由、依赖规则,其本质地要求作为政府权力行使之基本准则的行政法治原则[①]亦须突破原有严格规则范畴,增添人权、平等、诚信色彩,成功实现从“国家行政”到“社会行政”、从“形式法治”到“实质法治”的变迁与演化。

一、市场、政府与法治:行政法治原则嬗变背景分析

“一个社会的兴衰在某种程度上取决于其政府所选择的公共政策。”[②]经济学家把理解赞成或反对某项政策的各种意见作为研究经济学的一个理由。事实上,政府与经济之间的关系以及与公共政策相关的制度安排的得失不仅仅是经济学研究的领域,也是包括法学在内的诸多社会科学所共同关注的话题。二十世纪八十年代那场源于社会上层建筑领域却又广涉国家生活各个角落的经济体制变革,给中国带来的不仅是社会制度的转型,更是政府理念的革新,行政法治也因此而进入公众视野,并成为行政权力运行之的基本准则。

(一)市场经济与政府法治

1.市场失灵:政府干预的正当理由

市场经济是以个体的独立自由和公平竞争机制为内在动力的经济形态。在市场经济中,主体享有完全独立人格,个人追求经济利益自由,并根据市场价格决定自身行为。在市场交易过程中,人人处于平等的地位,按照价格规律,通过契约等手段,公平地进行竞争。这种自由公平竞争机制和准则是驱动市场经济发展的内在动力,它像一只“看不见的手”,自发地调整着市场交易关系,推动市场经济运转。然而,市场自由竞争机制并非万能,当出现“市场失灵”即“商品和服务的市场均衡配置对怕累托最优配置的偏离”[③]时,就需要由政府这只“看得见的手”对市场进行有效干预。政府之于市场可以发挥如下功效:限制垄断和不公平竞争,保护广大消费者的合法权益,调节宏观经济运营,保护自然资源,发展公用事业、保险事业和社会福利事业,限制环境污染,保护、促进内外贸易和公平竞争等。

2.政府失败:行政法治的内在依据

“市场可以做许多事,但不能做好每一件事”。当“市场失灵”成为政府有所作为的正当理由时,我们能够确保政府真能“为市场所不能为”并始终自觉地为公共利益服务吗?公共选择理论告诉我们:政府中的人同样是“理性的人”,与社会中的其他成员一样,在尽可能的情况下也会以个人利益的最大化作为自身行为的出发点;政府干预经济过程中所出现的诸如滞涨、低效、寻租、腐败等种种弊端使得人们不得不接受另一个新的词汇:“政府失败”。“政府失败”相对于“市场失灵”而言,其对经济有序运行之威胁更为深重。因为政府干预以国家强制为后盾,无论是干预过度还是干预缺失都将导致市场主体权利的严重受损。“市场失灵”使市场选择了政府,而“政府失败”并不意味着市场必须放弃政府;实践证明,政府干预是必要的,只是这种干预应当保持在合理的范围与限度内。而此种范围与限度的划定,在现代法治社会,只能归属于法律,即由法律为政府行为确定规则、圈定尺度,政府行为必须依法而为,行政法治乃市场经济良性运行的必然要求;行政法治能为市场提供稳定的法律秩序,使市场经济成为一种体制化的可持续性创造活动。

(二)政府与市场的良性互动:行政法治原则发展的动力源泉

作为一项内生于社会实践的行政法基本原则,行政法治原则在其确立之初不可避免地会留下那个时代所特有的历史印迹;但随着市场经济的发展,市场与政府间良性互动关系的形成,特别是市场经济所蕴涵的契约理念在行政法中的引入,使得行政权行使方式及维度均发生了较大变更,行政法治原则亦因此而获得了拓展自身发展空间的良好机遇。

1.市场经济与契约理念

市场经济是一种以市场为主导,以主体间的自由、平等竞争为主要特征的经济形态。市场经济基于契约,契约关系是市场经济条件下商品生产者进行经济交往的最基本形式,也是诸多社会关系存在的基本前提。在此种意义上,可以说,市场经济就是契约经济,契约理念乃市场经济的灵魂所在。对契约及契约理念,我们可从以下几方面予以理解:(1)契约意味着平等与独立。契约以双方当事人权利、义务对等为基础,反映了缔约主体之间的平等关系;在契约关系中,不存在主体间的强迫与服从,只存在主体间的自由与合意。(2)契约意味着自由与约定。自由乃契约的本质特征,在契约关系中,在是否订立契约、与谁订立契约、缔结什么契约等事项上,当事人有权自主选择或确定;在权利义务分配方面,亦有权自由约定。(3)契约意味着合作与互惠。契约是一种合意,该合意以合作为基础,以互惠为目标;契约的成立是双方当事人共同努力的结果,欠缺必要的协作与配合,契约将无法实现预期之目的。(4)契约意味着权利与义务。契约是双方当事人利益交换之产物,这种利益既包括权利,也包括义务;没有一方当事人义务的履行,另一方当事人的权利无法实现;同样,没有一方当事人权利的让与,另一方当事人的利益也就失却了获得的根据。(5)契约意味着信任与服从。信任是双方当事人订立契约的精神依据,也是构建相互之间良性合作的基本因素;而在此基础上所实现的自愿服从则为契约顺利施行的根本保障。

2.契约理念与行政法治原则精神底蕴之丰厚

在传统的行政法治原则中,所倡导的是一种“无法律即无行政”、“一切行政都必须有直接的法律依据”的形式法治主义理念;但在市场经济条件下,对契约及契约精神的解读则使我们深刻体会到:契约不仅仅是从事市场交换的手段,而且也是构建管理制度的良好路径。“契约关系的实质可以延伸到人类社会的一般结构中去”,[④]这种延伸范围当然也包括行政法律关系。契约理念本身就是“来自商品经济(市场经济)所派生的契约关系及其内在原则,是基于商品交换关系的一般要求而焕发出的一种平等、自由和人权的民主精神。”[⑤]契约理念既是市场经济的灵魂,也是行政法治原则精神底蕴不断丰厚的动力源泉。

(1)平等理念

在行政法律关系中,为确保行政效率之实现,法律确定了与行政机关主导性地位及管理者角色相适应的权利、义务;从内容看,行政机关与行政相对人之间可能在具体权利、义务的配置上是不对等的,行政主体在实体法律关系中,往往享有行政优先权,对此,相对人只能服从并配合。但权利、义务的不对等并不意味着双方当事人的地位不平等;地位平等既有权利、义务对等下的法律地位平等,也有权利义务不对等下的法律地位平等。在市场经济环境下,我们不宜强调双方主体地位的不平等,更不宜单方面主张行政机关的“特权”,而应充分意识到,行政主体与行政相对人地位的平等性,并以此为基础构建和谐、互动的行政法律关系。

(2)自由意志理念

契约是双方或多方当事人的合意,是当事人双方或多方自由意志表示的一致,当事人的真实意思表达是契约成立和产生效力的首要条件,此即契约自由意志理念之关键内涵。契约自由意志理念的确立,于行政法治而言,其价值在于:第一,有利于限制行政自由裁量权滥用。在自由意志理念下,行政机关一方面可充分发挥自身在行政管理活动中的主动性与积极性,另一方面亦可比照契约规则确立自由裁量权行使尺度,从而有效防止自由裁量权滥用;第二,有利于行政参与氛围的形成。自由意志理念的确立,表明了行政相对人地位的独立自主,相对人不仅有参与行政的能力且有参与行政的自由意志,行政机关必须充分尊重和听取当事人的意见,在行政决定作出前尽可能与行政相对人达成一致意见,进而形成行政主体与行政相对人之间的真正合意。

(3)诚信理念

契约以诚实信用为基础,它要求当事人恪守承诺,积极履行契约义务。按照社会契约论的基本观点,法治国家的法律本身就是政府与公众达成的契约。政府诚信就是对契约的遵守。诚实信用不仅是私法契约的“黄金规则”,亦是政府履行与公众达成之契约时应遵守的基本原则。“政府信用源于与公众与政府之间的委托代理——关系,其核心部分就是公众对政府的信任和政府对公众的信用。”[⑥]在委托——代理关系已经发生或者存在的情况下,政府信用就成为决定这种委托——代理关系存续的首要因素。如果政府无法以诚信回应公众的期待和信任,就会出现信任危机,政府也将因此而失去公众信任。“信任是无形资产中最重要的一种。它没有外形,没有内质,但却指挥着我们的行为,而且其存在与否将统治我们的行为,仿佛它是一种有形的力量。”[⑦]因政府诚信而生的公众信任是编织公众与政府之间和谐关系的重要因素,它必将有利于确保政治局势的稳定和法治的正常运行。

(4)义务责任理念

义务责任理念是现代契约理念的重要组成部分,它强调权利与义务的统一和连结,强调平等主体之间的相互义务与责任。“按照近代以来的国家观念,民主政治是一种责任政治,民主行政也是一种责任行政,它需要对法律、对社会、对人民负责,行政权力的行使需要承担相应的责任并在一定的义务限制范围内行使权利”,[⑧]“责任行政原则是全部行政法产生的基础,是贯穿所有行政法规范的核心和基本精神”。[⑨]将行政活动置于责任行政的基础上是行政法治的内在要求。在行政法治原则中,义务责任理念的确立,不仅在于强调行政相对人的义务履行,更注重行政主体行政责任的承担;这种责任是行政主体因契约而生的行政法律义务,是行政主体对行政相对人在法律上的承诺。行政主体必须自觉履行行政法律义务,维护相对人合法权益,任何特权、优势地位以及部门利益或地方利益都不应该成为免责事由。

二、理论创新:行政法治原则的嬗变轨迹

(一)疆域拓展:从“国家行政”到“社会行政”

行政法治原则的疆域即行政法治原则的规控范围,其在根本上取决于行政法的调整对象——公共行政的类型及广度。在传统行政法治原则中,行政法的调整范围仅涵盖公共行政中的国家行政领域,只有发生在国家行政范围内的行政行为才受行政法治原则之约束;除了国家行政,社会行政没有生存的空间。学界对“公共行政”的理解也就是“国家行政”。翻阅1989年前后的行政法学著作,尽管对“公共行政”的表述形式各异,但就其实质内容看,却有着惊人的相似,即普遍认为公共行政就是指国家行政或行政机关的行政。如有学者认为,“行政是国家的,只能由国家的行政机关即政府来依法进行。其他组织和个人只有在得到授权的情况下,才可能行使某些行政职能”;[⑩]也有学者指出,“行政是指国家的组织活动,行政权是指行政机关的权限,在我国,国务院和其他各级人民政府都是行使行政权的国家行政机关”;[11]更有学者概括曰,“行政法上的行政是指国家行政”。[12]结合相关法律规定,我们可以看出,在行政法学的初创阶段,行政法治原则约束的主体仅限于以下三类:国家行政机关、法律法规授权的组织及行政公务人员。

但随着市场经济的发展,社会对公共产品需求的增多,在原有国家行政统摄范围基本不变的情况下,越来越多的公共物品已由政府以外的“第三部门”——即社会公共组织负责提供,且比重日益增大;国家权力向社会转移,社会行政开始步入公众视野并成为行政法学研究的对象。然而,由社会公共组织提供“公共物品”的行为是否属于“行政”的范畴,是否也应当受“行政法治原则”的约束,对此,学者们曾一度各执其说,并在有关国家行政与社会行政、行政主体资格与行政诉讼受案范围等问题探讨上形成了思想争锋;但就目前而言,已基本达成共识:一般认为,根据现代行政法学理论,行政不再仅仅指国家的职能、国家的作用或国家的活动,现代行政同时也指国家以外的、不以营利为目的而以为一般社会公众和本组织成员提供服务为宗旨的社会公共组织(如律协、医协、消协、村民委员会、居民委员会等)的职能、作用和活动。[13]社会行政与国家行政相比较,尽管由于其与社会公众的距离较近,权力行使易受公众监督,产生腐败的可能性相对较小;但社会行政毕竟也是一种包含了国家强权因素的公共行政管理方式,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是亘古不变的一条经验,有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[14]仅凭社会监督而没有相应法律规制,腐败与侵权的产生在所难免。因此,在市场经济条件下,将国家行政以外的社会行政纳入行政法治原则的调控范围不仅可行而且必要。

(二)内涵演进:从“形式法治”到“实质法治”

1.从“合法行政”到“合理行政”

同世界上大多数国家的行政法治原则一样,在中国行政法学初创阶段,行政法治原则的内涵亦仅限于消极的、狭义的、机械的“合法行政”范围内。学界普遍认为,合法行政或依法行政就是行政法治;只要行政行为有法律依据,并且没有逾越法律规定的界限,行政法治即能得以实现。如有学者明确指出,“关于法治,有许多不同的含义和推论,但位居第一位的含义,则是一切都应该依法办事(Everything must be done according to law)。该项原则应用到政府权力时,就是要求行政当局的行为(例如征用土地、吊销证书等)也必须要有法律根据,并要依照法律规定行事。”[15] 在严格的“合法行政”之下,行政主体自由裁量的行使被限缩到最低程度。正如罗斯科·庞德所言:“法律使行政陷于瘫痪的情况,在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止。……将行政限于无以复加的最小限度。在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之,当一些人走向一个极端并接受官僚支配时,我们却走向了另一个极端并接受着法律的支配。”[16]

如前所述,市场失灵使市场需要政府干预,尽管这种干预应当依法而为,但并不意味着要用法律捆住政府的手脚;市场所需要的不是一个消极适用法律的政府,而是一个能够根据市场实际运转,作出积极、有效应对的政府。事实上,“有许多事情非法律所能够规定,这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量,由他根据公众福利和利益的要求来处理”。[17]法律是政府行动的惟一来源,但在法律允许的范围内,政府应当充分发挥自主能动性,利用一切可以利用的因素促进市场发展。因此,自由裁量是市场经济所内需的,国家必须承认行政自由裁量的存在与作用。但这只是问题的一个方面,问题的另一方面在于“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言”。[18]因此,我们既要强调自由裁量权的充分行使,也要关注自由裁量权的有效监控。“在公法中没有不受约束的自由裁量权……绝对的和无约束的自由裁量权的观点必须受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于委托,而不是无条件地授予。”[19]任何自由裁量行为都是有一定界限的,都应该受到法律约束;政府行为不只应符合法律的文本规定,更应追求法律所蕴涵的正义价值;政府行为不仅应当做到形式合法,亦应做到实质合法。合理性原则即是在此背景下被推上了历史的舞台,并成为合法性原则的有益补充。对该原则,行政法学界不仅就其确立的必要性进行了有益探讨,而且对其具体内涵及体系构成进行了富有成效的研究。如有学者指出,行政合理性原则包含以下四方面内容:行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨和目的;行使权力的行为应当建立在正当考虑基础上;行使权力的过程、内容和结果应当公平、适度、合乎情理,具有可行性;违反合理性原则也需承担法律责任。[20]也有学者将之易名为“行政均衡原则”,并认为其涵盖:平等对待、禁止过度和信赖保护三项子规则。[21]

2.从“严格规则”到“程序抗辩”

与前述的机械“合法行政”原则相对应,在司法审查上,传统行政法治原则所采取的是严格规则主义。对严格规则主义的内涵,哈耶克的阐述颇为经典:“法治意味着政府的全部活动应受到预先确定并加以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见到在特定的情况下当局将如何行使强制力,以便根据这种认知规划个人的事务。”[22]在严格规则主义模式下,行政法治原则主要通过详细的实体规则实现法律对行政的控制,其强调的是行政行为的结果;这也就是说,严格规则所实现的主要是一种事后控制,所表达的是司法权对行政权的监督理念,且该规则随着合理性原则的引入,司法审查标准变得日益模糊,当事人通常因无法判明“不得滥用权力”、“正当”、“公共利益”等“暧昧”词汇的涵义,而在诉讼过程中处于不利地位。政府依法行政难以确保,合理性原则实体控权功能逐渐淡化,再加上行政规章的细则化使得行政与法律界限不清,法治民主价值日趋消减。因此,行政法学界开始将目光转向行政程序,寻求通过程序机制实现法治的有效路径。“程序抗辩”相对于“严格规则”而言,其强调行政主体的行为不仅要实体合法,更要程序合法,程序正义是现代行政法治对行政权力行使所提出的最基本要求;事实上,“在实体正义大打折扣的情况下,求诸程序正义也不啻为弥补人性缺陷的明智之举——公正合理的法律程序正是改善选择条件的有效技术手段。”[23]

在社会转型过程中,通过程序抗辩实现的行政程序法治,能够在最大程序上限制政府权力行使的单方性与恣意性,能够在与相对人的直接对话与交流中增强行政行为的可接受性,其契合了市场经济对“政府——市场”关系的内在需要,并最终推动旧体制的瓦解与新体制的建立。在此点上,行政程序与契约有着“异曲同工”之妙,即把自由选择和信守承诺结合在一起,适应了社会结构重整的需要,有助于架设一种“有节度的自由,有组织的民主,有保障的人权,有制约的权威,有进取的保守”之社会状态,[24]而这种状态与市场经济所要求的“国家——市民社会”关系是相吻合的。N·卢曼曾经指出,在西方旧的身份共同体关系解体与资本主义新秩序确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用:一个是社会或私法领域中的契约,另一个是国家或公法领域中的程序。[25]且从行政法的历史沿革看,19世纪末20世纪初行政程序法的崛起,也是与西方现代市场经济的出现同时发生的。应该说这并非偶然,因为在倡导绝对自由的传统商品经济中,政府对经济活动的调控能力被限制到了最低点,程序机制缺乏广泛的适用空间尚不突出;而一旦到了政府不得不被赋予较大干预权的现代市场经济体制下,程序抗辩所能发挥功效的领域就明显扩大。从实体控权到程序控权,从严格规则到程序抗辩,应当说这在中国行政法治原则发展史上具有里程碑式的意义;同时这也符合当今行政法发展的世界潮流。“行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法。”[26]程序抗辩乃行政法治的核心所在。

(三)对象扩充:从“具体行为”到“抽象行为”

根据权力制衡一般原理,司法审查乃司法权监督行政权的重要手段。“没有司法审查,行政法治等于一句空话,个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使权力。”[27]1989年4月4日由七届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)是司法审查制度在中国正式确立的基本标志,该法第2条明确规定:“公民、 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”据此,不论是理论界还是实务界均普遍认为,人民法院有权对行政机关的具体行政行为实施司法审查;但对于具体行政行为之外的抽象行政行为如行政机关制定的行政法规、行政规章和其他规范性文件等是否属于行政诉讼受案范围,则在我国行政法学界有不同的观点,如有学者认为,《行政诉讼法》第53条所规定的“参照”实际上是指适用;[28]也有的学者指出,“参照”不是直接引用,而是在行政审判中把握规章的精神。[29]

不管上述观点的实质内容如何,学界的争鸣至少反映了一点:即在对抽象行政行为是否应受行政法治原则约束这一问题上是没有达成共识的。然而,时至今日,随着行政法学研究的深入以及行政审判实践的发展,越来越多的学者已充分认识到,抽象行政行为作为行政主体行为方式的重要组成部分,它所反映的是行政机关与全体或绝大多数社会成员之间的利益关系,是行政机关作为公众代表者是否真正代表了公众利益而形成的整体利益与整体利益之间的关系,而这种关系正是法治所要实现的目标所在。因此,抽象行政行为必须纳入依法行政规则体系,接受行政法治原则约束。与此同时,也有学者从宪政的角度考察抽象行政行为的入讼问题,并认为,抽象行政行为从本质上说并不是行政行为,而是与国家立法有着相同属性的宪政行为,在中国宪法诉讼阙如的情况下,将规范性文件等抽象行为纳入行政行为体系,只不过是一种“权宜之计”,最终仍要通过宪法性司法审判的形式方能彻底矫正行政机关的抽象违法现象。[30]

(四)法源丰富:从“国内规则”到“国际规则”

2001年11月在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了《中国加入世界贸易组织的议定书》(Protocol on Accession of China)和《世界贸易组织中国工作组报告》(Working Party Report on China's Accession)以及其他一系列其他法律文件,这不仅标志着中国作为一个处于社会转型期的经济发展大国已经恢复了其在世界贸易组织中的成员国地位,也意味着中国法制规则的国际化。“世界贸易组织是世界上惟一处理国与国之间贸易规则的国际组织,其核心是《WTO协议》。这些协议是世界上大多数贸易国通过谈判签署的,为国际商业活动提供了基本的法律规则,其本质是契约,约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内。”[31] 世界贸易组织成立的主要目的就在于:促使贸易尽可能自由化,消除壁垒,通过贸易政策审查机制鼓励各国政府严格遵守WTO的规则和纪律,并履行其承诺,保持贸易政策的透明度和可预见性;提供贸易谈判的场所;通过争端解决机制化解成员国政府间的矛盾。其所涉及的《1994年关税与贸易总协定》即《GATT 1994》、《服务贸易协定》(GATS)、《与贸易有关的知识产权保护协定》(TRIPS)以及贸易政策审议机制规则,规定的也主要是成员国政府在货物进出口贸易领域所必须遵循的基本准则。[32]据此,一般情况下,企业或个人不与WTO直接接触,与WTO进行交涉的主要是WTO成员国政府。

将WTO规则与国内法律主体、法律行为相比照,我们不难发现,WTO规则主要是对行政主体及其行为的要求,是对行政机关所作的义务规定,它所规范的对象并不是公民、企业或组织。 由此可见,如果将WTO规则转化为国内法规则,其必然主要表现为行政法规则(或者至多可以说是行政法与国际法的交叉规则),在规范与限制各级行政机关在对外贸易活动中的权力行使方面,其与国内行政法所欲实现的效果是一致的。据此,可以说,中国入世,在很大程度上即“政府入世”。行政机关在处理有关对外贸易事务时,其权力行为就不仅应当恪守国内行政法规则,更应履行WTO行政法义务;行政法治原则之“法”之渊源也就因此而从“国内”走向了“国际”,由“单一”走向了“多元”。

(五)价值提升:从“法律至上”到“宪法权威”

 “统治者寻求通过法律制度系统地实施其政策,而其自身亦不得不受用以为治的法律制度的约束,乃是走进法治的政治过程。”[33]在议会主权或者议会至上的背景下,强调法律至上、行政权严格受制于议会立法乃行政法治的根基所在。“三权分立”于中国尽管无生存之空间,但“法律至上”这一法治的基本理念却在中国有着极为深厚的理论及实证渊源。如有学者明确指出,“法治的基本特征是法律至上,任何人、个人与法律相比,法律都具有更高的权威”。[34]在行政执法实践中,行政机关亦无不被要求严格依据法律而为,“职权法定”、“法律优先”、“法律保留”即为“法律至上”在行政法治原则中的集中体现。值得注意的是,此处的“法律”为狭义使用,仅指由全国人大及其常委会制定并修改的基本法律和基本法律以外的法律;至于法律之外的宪法则往往被“束之高阁”,既不为法院所援引,亦不为行政机关所使用。

然而,上世纪末及本世纪初所发生的几起行政诉讼案件,如蒋韬诉中国人民银行成都分行“身高歧视案”、青岛三考生诉教育部“高考分数歧视案”、郑州公民李东照、任诚宇诉深圳市公安局龙岗分局“地域歧视案”等,将政府法治的目光由“法律”转向了“宪法”,并充分意识到行政机关的行政行为不仅应当合法而且应当合宪;用宪法来考量行政行为的合法性乃宪政主义框架下,法治对行政所提的基本要求。如有学者明确指出:“作为行政法精髓所在的行政法基本原则应当最大可能地反映现代宪政精神。”[35]事实上,法治的本质是宪治,法治之“法”以宪法为根本;倡导“法律至上”必然要求崇尚“宪法权威”,宪法至上乃“中国法治之路的灵魂”。[36]依法行政,首当其冲的即为依宪行政,宪法是行政机关权力行使的基本规则,无论是具体行政行为的作出,还是抽象行政规范的制定,都必须以宪法为依据,而不得与宪法规范、宪法精神或宪法原则相抵触。

三、立法突破:行政法治原则嬗变的规范解读

(一)行政听证制度:程序正义的彰显

作为现代行政程序法之核心,行政听证是指“行政机关在作出影响相对人合法权益的行政决定时,就与该决定有关的事实及基于此的法律适用问题,提供申述意见、提出证据机会的程序。”[37]就历史渊源而言,行政听证制度发端于英国的“自然公正”原则,并为美国的“正当法律程序”条款所发展;其设立的初衷也就在于通过听证程序的有效运行,实现行政主体与行政相对人之间的和谐交流和理性对话,确保行政主体的行政决定能够在最大程度上反映相对人的意志和利益,增加行政行为的可接受性,提高行政效率,实现法律公正。程序正义乃行政听证的首要价值目标,或缺听证的权力行使势必将因行为过程的非正当而丧失相对人认同之基础。恰如美国联邦最高法院首席大法官道格拉斯所言:“公正程序乃‘正当过程’的首要含义”。[38]在公民权利意识高涨、程序观念普遍提升的现代社会,听证制度的推行于行政法治之实现,其意义是不言而喻的。听证程序于中国立法实践的首次引入始于1996年《中华人民共和国行政处罚法》,紧随其后的1998年《中华人民共和国价格法》、2000年《中华人民共和国立法法》、2004年《中华人民共和国行政许可法》(以下分别简称《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》、《行政许可法》)则分别在相应领域建立了价格听证、行政立法听证和行政许可听证制度;[39]与此同时,某些部门规章或司法解释亦对行政复议过程中的听证程序作了具体制度安排。[40] 根据相关法律规定,目前我国行政听证制度主要涵盖以下内容:(1)通知、告知制度。行政机关在作出对行政相对人利益有重大影响的行政决定前,应当告知相对人有要求举行听证的权利,并注明听证的时间、地点。(2)申辩、质证制度。相对人及其他利害关系人在听证会上,有权充分陈述意见,提出有利于己的证据,出席听证的案件调查人员与当事人相互之间可就对方所提证据进行质疑。(3)回避制度。当事人有足够理由怀疑听证主持人存在偏见,可能导致案件处理不公时,有权申请回避;听证主持人亦可自行回避。(4)听证笔录制度。听证应当制作笔录,且行政机关之行政处理决定只能以听证笔录为惟一根据,而不可在笔录之外寻求其他证据或依据。(5)公开制度。除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私事项外,行政听证必须公开进行,反对任何隐蔽或幕后的权力或权利交易。(6)说明理由制度。在听证进行过程中,案件调查人员应充分说明当事人违法的事实和证据,听证主持人应在初步决定或建设性决定中具体载明行政处理的事实依据和法律依据。

(二)职能分离制度:自然公正的凸现

职能分离有广义与狭义之分。广义上的职能分离指行政机关的不同工作因其性质不同而必须由不同部门或人员完成,以避免因职能合并而导致的主观臆断或偏见;而狭义的职能分离则指行政机关在作出行政决定或举行审判式听证时,其机构和人员不能从事与裁决和听证行为不相容的活动,以保证裁决、听证公平。这种不相容的活动通常为对案件的追诉活动以及对追诉事项所进行的事先调查活动。追诉活动、追诉前的调查以及听证主持与裁决不能集中于一个人或同一机构。[41]职能分离制度源于“自己不能作自己法官”的自然公正原则,它是英美普通法上的传统制度,旨在避免因职能集中所导致的行政专制主义,以确保当事人能够得到公正对待。然而,由于行政活动所需要的知识性、专业性、效率性,事无巨细一律实行职能分离原则不仅会导致行政机关失去活力、社会利益受到影响,而且事实上也无法做到。因此,这只能是行政程序法对重要行政行为的原则性要求。《行政处罚法》吸取了这一制度的合理性,首次在立法实践中确认了职能分离,并规定了两种类型的行政职能分离:(1)调查取证与决定处罚相分离。在普通程序中,规定由执法人员调查或检查、收集证据,而由行政机关负责人对调查结果进行审查并作出处罚决定,重大复杂的违法行为导致的行政处罚还应由行政机关负责人集体讨论决定。[42]在听证程序中,要求“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”。[43](2)罚款决定与罚款收缴相分离。罚款这一行政处罚具有特殊性,极易导致各种形式的腐败。因此该法规定,除个别情形以外,作出罚款决定的机关不得自行收缴罚款,而应由当事人在规定时间内到指定的银行交纳罚款。同时罚款必须全部上交国库,任何行政机关或个人都不得以任何形式私分截留。[44]这不仅可以防止该领域内的腐败现象的发生,而且有利于行政管理的科学化、法治化。

(三)信赖保护制度:诚信意识的弘扬

信赖保护制度是诚信原则在行政法中的具体运用,其基本含义在于行使权力、履行义务应以诚实信用方法为之。诚信原则本为民法的最高准则,乃私法之“帝王条款”、“贯穿了整个私法的实体法和程序法的全部”,[45]其宗旨就在于实现当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡,维护社会秩序稳定,促进社会和谐发展。在规制行政、权力行政向服务行政、福利行政转化的过程中,政府恪守诺言、信守承诺已成社会的普遍要求,诚信原则也即因此而进入行政法领域。事实上,诚信不仅是私法的要求,也是公法的需要,“苟无诚信原则,则民主宪政将无法实行,故诚信为一切行政权之准则,亦为其界限”。[46]英美法系与大陆法系国家均分别在本国的行政法中确立了诚信原则或信赖保护制度。如英国的保护合理性期待制度、美国的禁止翻供原则、遵循先例原则等。在我国,信赖保护萌芽于现行宪法中有关 “一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,努力为人民服务”之规定,[47]最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》亦体现了信赖保护之精神,[48]并为《行政许可法》所最终法律化。对《行政许可法》中的信赖保护制度,我们可从以下几方面予以理解:(1)存在信赖的基础。即行政主体的行政许可决定业已作出,已对相对人产生了确定力和约束力,相对人信赖该行为的存在,并认为只要实施许可便可获得预期的利益;“已经生效的行政许可”[49]是相对人产生信赖利益产生的根基所在;至于许可行为是否合法,则在所不问。(2)具备信赖行为。即相对人基于对行政许可的信赖已经采取了相应行为,且该行为具有不可逆转性,如行政许可赋予的是相对人从事某种活动的资格,相对人已依据此资格在现实生活中作出了相应处理行为等。(3)信赖值得保护。即相对人的信赖利益是“正当的信赖”,值得行政主体予以保护。所谓“正当的信赖”是指“人民对国家之行为或法律状态深信不疑,且对信赖基础之成立为善意并无过失;若下来之成立系可归责于人民之事由所致,信赖即非正常,而不值得保护”。[50]在法律上具体表现为“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可,应当予以撤销。”[51](4)信赖补偿。对于相对人值得保护的信赖,行政主体并非一律不可撤销、改变或撤回;是否真正予以法律上的倾斜保护,取决于行政主体对公共利益和相对人信赖利益之权衡考量,若行政主体认为后者明显大于前者,则不得撤销,反之,则可以撤销,但必须合理补偿相对人的信赖利益损失。[52]

(四)行政案卷制度:控权理念的倡导

行政案卷乃行政证据之组合体,是以听证为核心的行政程序法律制度的重要组成部分。就本质而言,行政案卷制度是“先取证、后裁决”这一行政法基本原则在程序设计中的具体化与实证化,其对规范行政主体权力行使行为,强化行政主体程序法律意识,在最大程度上杜绝主观擅断之出现颇具价值。恰如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所言:“案卷的排他性是公正审讯的核心,如果没有这一原则,审讯就会成为骗局。行政机关可以走形式,接纳堆积如山的证言和书证,但是如果行政机关可以依据未在审讯中出示的材料作裁决,那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面具。”[53]在中国行政法治由“形式合法”向“实体合法”、由“严格规则”向“程序抗辩”的转变过程中,行政案卷制度以其特有的程序控权价值而为行政立法所确认。如前述《行政处罚法》、《行政许可法》中的听证笔录制度,《行政诉讼法》中的“被告不得自行向原告和证人自行收集证据”制度等。[54]根据相关法律规定,行政主体只能根据行政程序中的案卷材料(如通过调查、鉴定等途径取得的各种记录、意见陈述、鉴定结论等)作出,卷外材料不能成为行政行为的依据。对此,我们可从以下几方面予以理解:(1)行政案卷真实。行政机关裁决所依据的事实,必须客观、真实、可靠,必须为当事人所知晓,必要时还需经过严格的质证或论证。(2)行政案卷合法。行政案卷之使用与采纳必须严格依据法律规定,任何有悖于正当法律程序要求的案卷材料皆不可成为定案之根据。(3)行政案卷公开。除法律有特别规定外,行政案卷必须向社会公布,任何主体均有权依法申请并获得行政案卷的副本材料。(4)行政案卷排他。行政案卷是行政主体在行政程序过程中所收集的证据,是行政主体作出行政裁决的惟一合法根据,在行政程序之外或者行政程序结束后所获得的证据不具有可采性。

 

人们常言,每个时代都有其特定的思想范畴;同样,每个时代也都演绎着其特定的治国之道。思想范畴也好,治国之道也罢,凝结的都是这个时代的经验、教训、文化与精神。在历史的传承中,我们看到的不仅仅是中国行政法学人对法治政府、法治行政的执着追求,更是中国行政法制体系自身的完善与发展。中国行政法治原则的嬗变史,在一定程度上说,就是中国行政法学的沿革史;从“形式法治”到“实质法治”,从“法律至上”到“宪法权威”,我们解读的是社会转型期政府与市场的良性互动,我们体味的是“依法治国”方略下行政法学理论与行政法治实践的共济与互补。在现实与理想之间,在过去与未来之间,我们所要做的也是我们应当做的就是用敏锐的目光观察社会,用缜密的思维考量社会,以学术的力量推动中国行政法治前行,以思想的魅力促进中国行政法治发展。



*   湘潭大学法学院教授、法学博士、博士生导师,主要研究方向:宪法学与行政法学。

[①]  在本文中,行政法治原则是一由行政法治理念到行政法律制度体系、行政法治实践所构成的综合性知识谱系,而非传统意义上的行政法治理论原则。

[②]  [美]曼昆:《经济学原理》(上册),梁小民译,三联书店、北京大学出版社1999年版,第5页。

[③]  [美]丹尼尔·史普博:《管制与市场》,余晖等译,三联书店、上海人民出版社1999年版,第4页。

[④]  [美]V·奥斯特罗姆等编:《制度分析与发展的反思——问题与抉择》,王诚等译,商务印书馆1992年版,第346页。

[⑤]  马新福:《社会主义法治必须弘扬契约精神》,载张文显、李步云主编:《法理学论丛》(第1卷),法律出版社1999年版,第620页。

[⑥]  张旭霞:《现代政府信用及其构建的对策性选择》,载《公共行政》2003年第1期。

[⑦]  [美]法兰克·K·索能伯格:《凭良心管理——如何通过正直诚实、信任和全力以赴地精神来改造公司的运作》,游自珍、郑启鸣译,中国经济出版社1997年版,第179页。

[⑧]  孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第53页。

[⑨]  张树义:《行政法学新论》,时事出版社1991年版,第52页。

[⑩]  许祟德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述》,法律出版社1991年版,第30页。

[11]  王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第2页。

[12]  罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第7页。

[13]  参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1996年版,第2页。

[14]  [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1987年版,第154页。

[15]  龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第305页。

[16]  Roscoe Pound: Justice According to Law,14 Columbia Law Review 1,at 12~13(1914)。转引自[美]E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社年1999年版,第368~369页。

[17]  [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第99页。

[18]  [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第70页。

[19]  参见[英]威廉·韦德:《合理原则》,李湘如译,载《法学译丛》1991年第6期。

[20]  参见马怀德:《论行政法的基本原则》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》1999年第1期。

[21]  参见周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社2002年版,第59~64页。

[22]  Friedrich A·Von Hayek:The Road to serfdom,University of Chicago Press(1954),pp.54。

[23]  胡肖华、倪洪涛:《行政诉讼再审制度的检讨与改造》,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。

[24] 参见季卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。

[25]  N·卢曼:《通过程序获得正统性》(日译本),风行社1990年版,第3页。

[26]  [美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第3~5页。

[27] 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第566页。

[28] 孟宪飞:《行政诉讼中的法律适用》,载《法学研究》1989年第6期。

[29] 王德意、龙飞:《行政诉讼实务导论》,法律出版社1991年版,第235页。

[30]  叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版,第93~95页。

[31]  世界贸易组织秘书处编:《贸易走向未来:世界贸易组织(WTO)概要》,张江波等译,法律出版社1999年版,第1页。

[32]  参见巴吉拉斯·拉尔·达斯:《世界贸易组织协议概要:贸易与发展问题和世界贸易组织》,刘钢译,法律出版社2000年版,第1页。

[33]  夏勇:《法治是什么——渊源、规诫与价值》,载《中国社会科学》1999年第4期。

[34]  王礼明:《中国法制改革学术讨论会发言摘要》,载《法学研究》1989年第2期。

[35]  薛刚凌:《行政法基本原则研究》,载《行政法学研究》1999难第1期。

[36]  周叶中:《宪法至上:中国法治之路的灵魂》,载《法学评论》1995年第6期。

[37]  [日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第178页。

[38]  William O. Douglas:comment in Joint Anti—Fascist Pefugee comm. Mcgrath,see United State Supreme Court Reports(95 Law,Ed. Oct.1950 Term),The Lawyers Co—operative Publishing Company 1951,pp.848。

[39]  具体法条内容详见《行政处罚法》第42、43条、《价格法》第23条、《立法法》第58条、《行政许可法》第46~48条。

[40]  参见《中华人民共和国海关实施行政复议法办法》第26、27条,《最高人民法院关于审查非诉执行行政案件若干问题的规定》(草案)第28、29条等。

[41] 参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第437页。

[42]  参见《行政处罚法》第38条。

[43] 参见《行政处罚法》第42条。

[44] 参见《行政处罚法》第46~50、53条。

[45]  傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第38页。

[46]  [台]罗传贤:《行政程序法基础理论》,五南图书出版公司1993年版,第65页。

[47]  参见现行宪法第27条。

[48]  参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条第2项。

[49]  参见《行政许可法》第8条第1款。

[50]  [台]城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第241页。

[51]  参见《行政许可法》第69条第2款。

[52]  参见《行政许可法》第8条第2款、第69条第3款。

[53]  [美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第329页。

[54]  参见《行政处罚法》第42条第1款第7项、《行政许可法》第48条、《行政诉讼法》第33条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条第1项,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条、第61条第3款。