论即时通讯记录的证据效力

文章来源:发布时间:2009-03-24 14:59:04浏览次数:

论即时通讯记录的证据效力

湘潭大学法学院04级本科生 张庆霖


摘要:在信息时代的民商事交往中,即时通讯技术极大地降低了成本、提高了效率,因而能一显身手,但新事物的出现和推广往往会受到既有制度的约束。一旦发生纠纷,即时通讯记录能否作为呈堂供证,其证据效力如何等一系列问题就会摆在司法人员面前。近年来,我国已有不少学者致力于研究电子证据并且已经有了不少的成果,表面上看似乎对电子证据的研究已经囊括了对即时通讯记录这种证据材料的研究,但稍作具体分析,就会发现,即时通讯记录具有其他种类的电子证据所不具备的特殊性。因此,有必要对它做单独、深入的研究。本文从介绍即时通讯记录入手,研究了将其在现有的立法规范和司法适用方面的现状,提出了一些亟待解决的问题,最后从证据能力、证据力和证据规则三个角度分析了即时通讯记录的证据效力。

 

关键词:即时通讯记录 聊天记录 电子证据 证据能力 证据力 证据规则

The Effectiveness Of The Instant-Messaging-Log As Proof

 

Abstract: In the epoch of informationthe Instant Messaging ( IM ) technology greatly influence the civil and commercial communications by reducing the cost and improving the efficiency. But the emergency and popularization of a new-born thing are always limited by the vested systems. Once there is a conflict, whether the log of E-chatting could be the evidence on the court and its effectiveness will pose a great challenge for the judicial personnel (even lawyers and judges). In recent years, many scholars have devoted to the research of electric evidence and achieved lots of fruits. Apparently, the study of "the log of E-chat" has been included in the scope of the electric evidence. However, an analyse of this research would find out that IM has many virtues that other kinds of e-evidence cannot compare. There is of great necessity to work over this subject in-depth. This essay starts by the introduction of the e-evidence, investigates the current legislation and judication, and pose the issues that urgently need to deal with. At last, the author analyses the effectiveness of the log of Instant Messaging from three aspects, that is it’s evidential effect, probative force and Rules of Evidence.

 

Keywords: the log of Instant Messaging, the log of E-chat, electro-evidence, evidential effect, probative force, rules of evidence

 

 

 

 

计算机网络技术的日新月异,促使电子商务等民商事领域的交往要求和得以运用更为便捷、高效、安全的沟通渠道;同时,在通向“另一个世界”的互联网上,在这一尚未能被法制所充分规范的领域也滋生出形形色色的违法、犯罪现象。因此电子商务、电子政务、网络犯罪等早已成为诉讼证据法学新的研究领域。

即时通讯软件从它一出现在互联网的舞台上,就注定会成为亿万网民钟爱的明星。无需赘言,即时通讯工具是使世界变成地球村的因素之一。而且,即时通讯技术的发展正在朝着功能更强大、更具大众化的方向发展,其发生作用的领域也渐趋广泛。例如,来自国产即时聊天软件巨商Tencent的内部数据显示:QQ用户已覆盖了我国包括港、澳、台在内的所有34个省、自治区、直辖市和特别行政区。截止到20076月,总活跃帐户数超过了2.7亿;而截至20082月份,我国网民数约2.21亿人[1]。足见在目前互联网服务中,即时通讯类服务的发展势头之迅猛。

就在本文写作过程中的324,“全球最大的中文搜索引擎”百度终于也正式推出其即时聊天软件——“Hi[2],而Hi发布的当天就有众多网友“顶帖”支持百度,称要通过该软件实现“Hi,让每一天的问候变成网民的一种习惯!”[3]

问题是,在每天成千上万次的“即时通讯”中,各方存在的利益冲突难免会产生纠纷,也难免给某些违法活动提供颇具诱惑力的市场和手段,甚至滋生新型高科技犯罪。在这些纠纷的解决过程中,往往需要将聊天内容提交法庭以确认争议事实,这时就要求司法人员认定即时通讯记录[4]的证据能力和证据力。而立法不能及时跟进,就给理论研究者提出了新的研究课题。近年来,我国已有不少学者对电子证据给予了关注和研究,也出了很多成果。聊天记录作为电子证据的一种,似乎已被电子证据的研究范畴所囊括,但若深入分析便可知,即时通讯所产生的聊天记录与其它种类的电子证据材料相比极具特殊性。因此,针对性地解决即时通讯记录的证据效力问题具有现实意义。

从“安徽某法院首次将QQ聊天记录作为定罪量刑的依据”[5],到“厦门海事法院福州法庭一审宣判的我国首例以MSN 聊天记录作为呈堂证供的案件”[6],再到致力于打造“中国最大网上交易平台”的淘宝网于20071130,在其“客服中心”的帮助栏目中公布《淘宝旺旺聊天记录举证功能帮助说明》,称“(淘宝旺旺聊天记录举证功能)适用范围为淘宝上需要使用旺旺聊天记录作为证据的会员。” (本文暂且不论淘宝所言“举证功能”、“证据”能否用于诉讼程序)[7]……不论是在刑事诉讼中,还是在民事诉讼中,也不论是实务操作中,还是在学理探讨中,都将这样的焦点或者疑问摆到法官面前,即:诸如QQMSN、淘宝旺旺等产生的即时通讯记录究竟能否作为呈堂供证?它们能证明什么?能在多大程度上证明?

本文拟通过介绍法律意义上的即时通讯记录,浅析其司法运用现状,重点论证其证据能力、证明力和证据规则,以探究“聊天记录”的诉讼证据效力。鉴于刑事案件中的“电子证据”在表现形式、所起作用、收集、保全方式等方面极具特殊性,因此本文将主要从民事诉讼的角度来论证。

 

一、法律意义上的即时通讯记录

(一)即时通讯记录的界定

法定性是我国证据种类的特点之一,不论在取证、质证、认证还是证据保全环节,都涉及对不同种类的法定证据材料适用不同的规则或原则问题。因此假如即时通讯记录被采纳为证据,就必须对其予以明确界定。根据法律常识可以看到,法律条文上的名词、概念往往不完全等同于该名词、概念在通常情况或其专业领域被指称的内容。例如,民法上的“债”和人们日常生活中所理解的“债”显然不是一个概念。这就有必要也对即时通讯进行词源考察。

就“即时通讯”字面义来看,“即时”本指“同步的行为,一般是和另一个行动相差不长”。如此而言,似乎所有能实现“即时性”、“实时性”的通讯方式都可称为 “即时通讯”方式。那么,除了靠计算机网络支持的软件,诸如利用QQMSNUC、淘宝旺旺、雅虎通等软件的通讯方式,还要加上电话、发送手机短信,因为毕竟后者也是“同步通讯”的。

然而,目前计算机信息技术领域的通说则认为,“即时通讯(Instant Messaging)通常是指应用在计算机网络平台上的,利用点对点的协议,能够实现即时的文本、音频和视频交流的一种通信方式”[8]。据此,“即时通讯”软件仅限于应用在计算机网络平台上的,而诸如手机短信、电话则一般不在此列[9]。这便在信息技术领域界定的“即时通讯”和“理当如此”、“顾名思义”的“即时通讯”之间产生了分歧。

正如上文举例所言,在法律上并不要求某个名词和概念一定和该名词、概念在日常或专业领域的理解保持一致。笔者认为,即时通讯记录应该包括手机短信、电话通讯记录等并不借助计算机网络平台传播的形式。因为法定证据不同种类的划分,是以证明机制的不同为划分理由的[10]。况且,法律的制定应当具备前瞻性、应变性,而不应当事无巨细。本文后面也会论述即时通讯记录的证明机制问题。但目前因电话记录、电话录音、手机短信息与网络聊天记录使用的是迥然不同的技术,需要的也是不同的设备支持,因此本文在中仍然主要以网络平台下的电子聊天记录为主要研究对象。

这个分歧同时也是即时通讯记录在司法运用中的困境之一,即法定证据种类的视听资料是否包括电子证据?而电子证据又是否包括即时通讯记录?即时通讯记录又有哪些表现形式等(这一点将于下文展开论述)。

(二)即时通讯记录作为证据材料可能应用的案件类型

以腾讯QQ为例,即时通讯软件的运行方式通常为:网友下载即时通讯软件QQ,安装完成后,通过简要的申请程序,即得到免费的QQ号码,用该号码在安装好的QQ软件上登录。然后可以和其他QQ号码“聊天”。在“聊天”的过程中,所有的聊天内容(包括文字、图片、表情符号、网络特殊语言等)均被保存在聊天记录中。这个过程就是在 “即时通讯”——俗称“网聊”、“电子聊天”、“聊天”。

根据20071029由最高人民法院审判委员会讨论通过,自200841日起施行的《民事案件案由规定》,理论上讲,相比其它案由,即时通讯记录多存在于以下几类案件中:人格权纠纷中的姓名权纠纷、肖像权纠纷、名誉权纠纷、隐私权纠纷;婚姻家庭、继承纠纷;债权纠纷,其中尤以合同纠纷中的买卖合同纠纷、赠与合同纠纷、借款合同纠纷、信用卡纠纷、服务合同纠纷最为可能,而服务合同纠纷中,又以网络服务合同纠纷最为突出;知识产权纠纷,其中尤以著作权合同纠纷中的计算机软件开发合同纠纷、计算机软件著作权转让合同纠纷、计算机软件著作权许可使用合同纠纷、商标合同纠纷、专利合同纠纷最为突出,另外知识产权纠纷中的集成电路布图设计合同纠纷、商业秘密合同纠纷、技术合同纠纷、计算机网络域名合同纠纷也很可能用到即时通讯记录证明案件事实;知识产权权属、侵权纠纷,如其中的计算机网络域名权属、侵权纠纷(含计算机网络域名权属纠纷、侵犯计算机网络域名纠纷)等等。

在依上述案由提起的诉讼中,当事人有可能通过即时通讯软件进行正式或非正式联络,从而产生、变更和消灭民事法律关系。实践当中,即时通讯记录还应用于证明“网购”(即网上购物,系电子商务的一种)纠纷(买卖合同纠纷)、离婚纠纷、劳动争议、人事争议等案件事实,当笔者于2008512从知名搜索引擎谷歌中输入关键词“聊天记录 证据”之后,网页上竟然返回“约有533,000项关于‘聊天记录 证据’的查询结果”,足见在“虚拟世界”的生活、实践中已备受人们关注,也为理论研究提出了很多疑问。

(三)即时通讯记录本身的复杂性

即时通讯过程中所生成的“聊天记录”(以文字内容为主,还可能包括音频、视频、其他文件等形式的数据资料),是本文将要集中研究的对象。为避免歧义,本文在题中使用“即时通讯记录”的规范名称。

法学界尚缺乏对即时通讯记录在司法领域的专门研究,一般认为电子证据已经包含了网络聊天记录这种形式[11]。以往对电子证据在司法运用上的研究已经触及不少电子证据复杂特性,笔者在此主要强调即时通讯记录新近出现的变化或进展,以及被以往研究者忽视了的问题。这些问题将对即时通讯记录在司法中的运用产生诸多影响。

 

1、即时通讯的内涵和外延在不断扩张

曾经,即时通讯仅指文字通讯、文本聊天,当时的即时通讯记录就指文本记录。而如今,在功能上即时通讯服务已突破了传统上最基本的文字聊天。近年来不断发展的聊天软件在配置恰当的硬件后,已普遍集成了对讲功能(音频聊天)、可视化功能(视频聊天),以及超大附件传输功能。这样一来就有可能改写聊天“记录”的外延:此时的聊天记录已不仅仅包含可以姑且作为书证来看待的文字记录信息,而且包含了音频、视频等“视听资料”,还可能包括直接传输的附件资料,而这些附件资料未必是文档、音频或视频,而有可能是任何其他种类的文件、软件、程序、脚本、源码甚至病毒等等,对此该如何定性?对于上述呈送到法庭的各种形式的证据材料,法官如何确认其证据效力呢?应该分别应用不同的证据规则来质证、认证,还是对整个电子证据“打包”做一个不同于传统证据的认定呢?

2008328,中国移动对外宣布将于41起面向京沪等8个城市正式启动TD社会化业务测试和试商用工作,并公布了3G手机收费标准。3G就是指第三代数字通信,与前两代的主要区别是在传输声音和数据的速度上的提升,它能够处理图像、音乐、视频流等媒体形式,提供网页浏览、电话会议、电子商务等多种信息服务。一旦试运行圆满成功,3G手机时代的到来将又一次改写传统即时通讯的概念,扩张即时通讯的领地。

另外,上文已经提到,“即时通讯”仅限于信息技术领域,指在计算机网络平台上使用即时通讯工具所生成的记录。然而技术的发展是不受现有理论框架的束缚的。20071116,中国移动推出了“飞信2006正式版”,它融合语音、GPRS、手机短信等多种通信方式,覆盖三种不同形态(完全实时、准实时和非实时)的客户通信需求,实现互联网和移动网间的无缝通信服务。也就是说,在联网的计算机上按照传统即时通讯软件的套路安装好飞信后,此端可在联网的计算机上发送文本等信息,而远在千里之外的彼端则仅用手机就可接收到信息,甚至可以传输超文本文件(即附件)。那么,这个过程中的“聊天记录”就不仅仅包括计算机网络平台上的即时通讯记录了。跨平台性,首先是挑战了传统“即时通讯”的内涵和外延,其次是给今后的立法增加了不确定因素,同时又使得本就存在很多空白的取证、质证、认证的规则制定增加了不少困难。

2、即时通讯服务涉足领域在不断扩张

在即时通讯软件兴起之初,网民主要用它来异地联络,消遣娱乐。但在我国电子商务飞速发展的同时,即时通讯的功能越来越强大,涉足的领域也越来越多。包括私人生活感情联络、洽谈合作、网上购物、咨询服务、非正式合同、甚至远程协助等等都用上了即时通讯。在互相信任的基础上,某网友可以通过MSN聊天的方式授意对方继续使用自己的汽车,或者在达成借款的合意之后直接打款到对方在聊天中指定的帐号;当某网友在淘宝、易趣、阿里巴巴或者QQ拍拍卖场看中一样在超市中价格不菲而在网上居然“物美价廉”的商品时,同样可以通过该商务网提供的诸如淘宝旺旺、易趣在线客户服务系统[12]QQ直接与卖主“面对面”联系,双方可以探讨价位、商品规格等细节,最后达成购买合意;当某网友的计算机“身中剧毒”但尚能联网时,安装在本机的杀毒软件或许早已反被木马绑架、劫持,而此时他完全可以通过金山的在线免费专家义诊(网页聊天,安全专家解疑释惑,给出查杀病毒、木马的建议方案)、瑞星的“专家门诊”(瑞星推出的聊天杀毒、咨询类服务)来解决;甚至,金山毒霸还提供了“远程协助”的服务方式,即聊天的同时,金山毒霸的安全技术人员可以在网友的邀请、授权之下直接在远方操作网友的计算机以查杀病毒[13]

以上种种让80年代后的人们深感无穷奥妙的高科技网络服务之先进,然而一旦在运作中发生纠纷,造成了某一方的损失,诉诸公堂,便面临举证、质证、认证的一系列法律障碍——我们不禁无奈地感慨:就连它们所造成的障碍都是“高科技障碍”!

3、即时通讯的形式不断增加

一旦突破了技术障碍,即时通讯的操作形式便花样翻新,令人眼花缭乱。先是以电话机、手机进行通话、发送短消息;尔后便是在联网的计算机上安装即时通讯软件进行“聊天”;再后来还可以实现直接用网页进行聊天,几乎和聊天软件的功能相当,还省去了安装软件、运行程序额外占用内存资源的麻烦;人们可以通过手机发送短信息到对方的计算机上;可以使用手机上网与使用计算机软件上网的好友聊“QQ”。

这一切都令人感恩于信息时代的惠赠,也不禁令人担心:假如某一天在这些通讯中发生纠纷,或者发生的纠纷需要用到通讯记录的话,如何取证?如何保证这些证据的真实性、合法性和关联性?

 

二、即时通讯记录作为电子证据的现状与困境

在即时通讯中进行的合作或者交流产生纠纷、诉诸法院时,当事人一方往往会将相关的聊天记录呈送法庭,以证明实体权利的存在或权利受到侵犯的事实,而另一方则要么不承认聊天记录的真实性,要么即使承认了聊天记录的真实性,但却否定其证据能力或证据力。

这些问题的本质是聊天记录的证据效力问题,即即时通讯记录能否作为证据存在,能在多大程度上证明案件事实,证明规则如何的问题。这些问题的产生是由我国电子证据立法的空白和即时通讯记录本身的技术特性所决定的。

我国诉讼法学界对电子证据的研究起步较晚,就连电子证据的概念都尚未形成通说观点,但有一点是共同的,即“以电子形式存在的,借助电子技术或电子设备而形成的”[14]。而电子聊天记录属于目前公认的“电子证据”种类之一。

作为电子证据之一的聊天记录,在现有条件下转化为诉讼证据的难点与其他电子证据有很多相同之处。

(一)即时通讯记录作为电子证据的立法现状

我国现行证据立法明确规定的证据种类大致为七种,其中与即时通讯记录相关性最大的便是视听资料。即时通讯记录属于电子证据的范畴,然而视听资料是否包括电子证据,亦即即时通讯记录这种电子证据形式应该作为哪一法定证据种类被呈送法庭是在现行立法体系中无法解决的问题。但我们应当看到,立法并非丝毫不关注电子证据,而是局部地对电子证据的运用作出应对规定。也正由于是局部的,才使得现有相关立法内容不统一,适用法律存在困难。

1、关于“视听资料”的法律解释中,可以支持“视听资料已经包括电子证据(包括即时通讯记录)在内”的立法例

119961231《最高人民检察院关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》“三、关于依法收集和运用视听资料证据”部分的第1条明确表述“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”在此,电子计算机内存信息资料被列为视听资料,电子计算机内存信息资料,显然是指除了前列“录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘”之外的资料,那么对计算机稍有了解的人都知道,这电子计算机内存信息资料也就包括了诸如电子文档之类的资料,按照网站制作者的术语,网页其实也是一个个的独立文档,如数据库文档、静态页面的HTM文档;对于即时通讯记录,作为真实发生的聊天记录其实也是一个个的日志、电子文档。

按照《最高人民检察院关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》,即时通讯记录属于视听资料。

2)前国家广电部于1992112颁行的《关于广播电影电视行政复议若干规定》第25条第4款规定:“利用录音或录像磁带录制声音或图像或者电子计算机储存的资料以及类似的资料来证明案件事实的材料,包括录音带、录像带、传真资料、微型胶卷、电子计算机软盘等,称为视听资料。”

本条中的电子计算机储存的资料也应包括即时聊天记录,亦即,即时通讯记录属于视听资料。

3)北京市高级人民法院在《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》中规定:“视听资料(包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑储存资料)……”。

由此亦可见,视听资料包括了诸如类似聊天记录在内的“电脑储存资料”。

 

2、关于即时通讯记录不同于视听资料,而被独立称为电子证据的立法例

1)《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》(200745,京高法发[2007]101号文件)的“一、电子证据部分”分别对电子证据是什么和证据能力以问答式做了明确表述,原文如下:“1、如何理解‘电子证据’?答:凡是表现为电子形式的、能够证明案件事实的证据都是电子证据。目前常见的电子证据包括计算机软件、BBS记录、BLOG记录、计算机网页、电子邮件、数码照片等。2、电子证据是否必须同其他证据相结合才能证明案件事实?答:经查证属实,电子证据可以作为直接证据单独认定案件事实。”

尽管单就该《解答》来看,对“电子证据”的解释并不表示电子证据不属于视听资料,这个立法例也并不完全将即时通讯记录排除于视听资料,但该《解答》却是司法实务部门对电子证据进行的单独界定和特别说明,尤其是在其中认可了电子证据单独认定案件事实的效力。

2)《公安机关办理行政案件程序规定》(2006年修订) 第二十三条“公安机关办理行政案件的证据种类主要有:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料、电子证据;……”

这个条文就将视听资料和电子证据做了并列规定,至于电子证据和视听资料究竟做怎样的区分,也许在实务部门看来并不称其为“问题”,因为该《规定》将两者并行写在第三款中,因为即使在实际当中遇到某证据材料究竟属于电子证据还是视听资料,无法分辨的情况下,实务人员完全可以记作“视听资料、电子证据”。

3)《内部审计具体准则第3号——审计证据》的第二章《一般原则》部分第四条规定“内部审计人员应当依据审计目标获取不同类型的审计证据。审计证据包括下列几种:()书面证据;()实物证据;()视听电子证据;……”

这里也未提到视听资料,或者电子证据,而是合二为一叫做“视听电子证据”。

本文之所以列举上述立法例是想说明一点,我国并非丝毫不关注电子证据的立法问题,而是在小范围局部地对电子证据和视听资料做了不同的规定。当然,民、行、刑事领域的证据规则是存在不同点的,但是对于电子证据资料抑或视听资料这类高科技性、高精确性的资料而言,在民事、刑事、行政诉讼当中做不同的归类、规定只能使得我国诉讼证据的分类更加混乱。

作为电子证据之一的即时通讯记录同样面临上述问题。目前很多学者认为解决之道即尽快对电子证据的法律定位、归类、证据规则做出立法上的规范,本文赞同此说。

(二)即时通讯记录作为电子证据的司法运用困境

在即时通讯记录的司法运用方面,存在的主要问题即技术难度高。另外,在实际纠纷的处理中,当甲以聊天记录为证据提交法庭以证明乙违约时,各方当事人争议的焦点将是:该聊天是否发生于甲乙双方以及如何证明的问题,当甲方不能使法庭确信与他聊天的人就是乙的时候,聊天记录的证据效力将受到当然的质疑。

笔者认为,即时通讯记录作为电子证据的司法运用困境主要体现在以下几个方面:

1、取证、质证存在技术障碍。无庸赘述,在涉及高科技信息技术的案件,取证和质证都存在技术问题,即使解决了技术上的问题,也存在法律根据的障碍。在原件问题上,将传统取证规则适用于即时通讯记录的取证上,明显过于苛刻。例如在Windows系统中,对某个文件的任何一次读取都会在文件上留下诸如“最后访问时间、访问者用户名”等新的数据,那么读取后的文件还是否属于原件呢?我国目前没有法律明文进行规范。

2、即时通讯是在网络平台上进行的,不论是计算机互联网平台,还是跨平台的即时通讯,都可能是跨国、跨地区交流,假如需要取证,则最为可靠的记录当然是通讯服务商的服务器记录,然而一旦服务器设在外国,则还涉及域外取证问题。

3、未建立相应的可采性规则。要想确定即时通讯记录的证据效力,必然要寻找其可采性规则。我国现行法律在这些方面几乎都是空白。

 

三、即时通讯记录的证据效力分析

立法尚不完善,才需要及时进行学理探讨,才需要研究即时通讯记录作为证据材料在理论上应有的证据效力。对于即时通讯记录这种特殊的证据材料而言,有法律意义的分析主要集中于证据能力、证据力、证据规则三个方面。

(一)即时通讯记录的证据能力

证据能力又称“证据的适格性”、“证据资格”,是指某一材料能够用于严格的证明的能力或者资格,亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳[15]。在英美法系国家,关联性和可采性是考察证据能力的两项重要标准。我国基本上属于大陆法系,为了发挥职权主义的功能,对于证据能力较少加以限制。许多证据法学者认为证据应当具备合法性,不具备合法性的证据不具有证据能力。诉讼证据三大属性中的“关联性”和“合法性”便是考察证据材料能否作为证据的主要标准。这里应当重点解决即时通讯记录合法性的问题。

作为证据材料的聊天记录须具备合法性,主要表现为:

1、证据形式合法

上文已就此问题进行过探讨。《民事诉讼法》第六十三条规定了七种证据形式,系法定证据形式。即时通讯记录作为电子证据,作为证据材料是否属于视听资料,并无明确的法律依据。上文已列举了电子证据和视听资料在现有若干立法例中的不同表述,在现有法定证据种类中,即时通讯记录的法律定位不明确。但笔者认为,单就电子聊天记录的证据形式是否合法问题,是不难解决的,因为对其法律定位的争议主要是对聊天记录究竟属于书证、物证、证人证言还是视听资料的问题有不同看法,归根结底还是在法定七种证据分类的范畴中探讨。

2、证据来源合法

即时通讯记录作为证据材料,来源是否合法,主要考虑是否依法定程序收集。最高人民法院在2001126公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”同样,即时通讯记录的收集不能以侵害他人的合法权益为代价。

这里有一个特别需要考虑的问题,即通过黑客手段收集的聊天记录如何定性?黑客行为在法律上的定性十分模糊,因为在计算机网络领域的“黑客”、“黑客行为”是不同于人们的普遍理解的。笔者认为,当一名“黑客”仅以窃取聊天记录为唯一目的,入侵他人计算机(仅仅拷贝聊天记录文档而对其计算机并无其他任何破坏操作)获取的聊天记录文件是否合法来源的证据,其实质和未经他人允许进行偷拍、偷录以便取得相应证据材料是一类行为。依最高人民法院司法解释,录音资料也可以作为证据使用。但要分情况而定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。反而言之,如果未经相关当事人同意的录音录像资料没有侵害到他人的合法权益,也没有违反法律的禁止性规定,则该录音录像资料可以作为定案的根据。

假如在运用黑客手段的过程中,仅仅为了获得真实可靠的聊天记录文件,而并没有恶意获取其他数据,也没有对对方的计算机、文件系统进行任何恶意操作、造成任何其他损失的,则属于没有侵犯对方的合法权益。

3、证据内容合法

即时通讯记录作为证据材料,其内容合法主要体现在聊天的内容不违反法律规定,不侵犯人身权利,则可以认定其内容合法。例如,假如当事人的聊天记录是互相谩骂而不涉及纠纷实体权利义务,或者散布危害国家的言论,或者传输色情暴力图片等情形,此类聊天记录应属内容非法。

由此可见,当即时通讯记录符合上述三项合法性要求时,即可认定为适格的证据。

(二)即时通讯记录的证明力

证明力,在民事诉讼中又称“证据力”,指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何。证据的证明力是证据本身固有的属性。我国证据法学者的主流观点认为,证据具有客观性、关联性、合法性,证明力取决于证据是否具有客观性以及证据与案件事实之间是否具有关联性,这种关联性的体现是多种多样的且能够被认识,对证明案件事实有实际作用。在即时通讯记录证明力的探讨中,除了对其关联性的考察,或许更应关注其客观性和完整性。

 

1、即时通讯记录作为证据材料的客观性要求

在客观性的要求方面,即时通讯记录面临了近乎最大的技术难题:当双方当事人在使用即时通讯工具沟通时,一般情况下是远程的,不可视的(现在也有“视频聊天”,可以看到对方的面孔甚至可以将视频截取为图像、录像保存起来),这样,当张三提出曾于某年月日时使用“天外来客”的昵称与昵称为“地狱之门”的李四在QQ上达成一项网购协议的时候,必须同时能够证明:当时当地,在网络彼端和他“聊天”的人确系李四而非他人冒名。这是一个很简单的逻辑。

但是大多数情况下,提出该聊天记录作为证据的张三,往往很难证明网友“地狱之门”确系李四,或者当时确非除李四之外的第三人在使用该唯一的QQ号码与自己达成了协议。这种情况下就使得聊天记录不能单独地证明事实,而必须有其他更加确凿的证据材料予佐证,或者能与其他证据材料形成证据锁链。

从目前的实践来看,证据的真实性或说客观性要求已成为影响即时通讯记录的证明力的最主要障碍。很多中介商人意识到这一点,提供了技术上的解决方法。例如,淘宝网有着相当发达的网上购物系统,它要求每个客户的注册信息中有十分关键的真实信息,如向其本人的手机短信发送验证码,与其储蓄卡帐号关联,卖家实名认证等等,当买卖双方在即时通讯工具“淘宝旺旺”当中达成购买协议,或者对货物进行了规格约定,之后又发生纠纷的情况下,就可以最大程度上地避免一方可以肆无忌惮地“不认账”的情况。

正如前述所言,假如聊天软件带有视频或者音频同步对聊的功能,当事人录制、截取音频、视屏片段的同时,提供文本聊天记录,经客观性审查后,应视为可以单独证明相关案件事实。

2、即时通讯记录作为证据材料的完整性要求

能否确保即时通讯记录的数据完整性,是关系其证明力的有无、证明力大小的重要因素。数据完整性的认定,是对电子证据证明力的一个特殊标准,这不同于传统证据[16]。电子证据的完整性是指数据电文的内容保持完整性和未予改动。电子证据的范畴非常之广,聊天记录不同于一般的电子证据,因为聊天记录是从网络上传输的而非“单机文件”,那么其稳定性和只读性就不同于单机文件。也就是说,如果说在一台电脑上保存的Word文档当然地可以被任意篡改的话,那么同时存在于两台电脑、甚至被网络服务提供商也保存了若干份的Word文档就没那么容易随便被修改。

笔者认为,即时通讯记录的密封性远远高于一般的电子证据,所以其数据的完整性比较容易认定,当只有一方提供聊天记录内容时,其数据完整性待定;当双方的聊天记录内容均可被调出的情况下,数据完整性一般可以通过技术手段进行技术鉴定得出结论;在一方提供的聊天记录与其他证据材料相互印证、形成证据锁链的情况下,也可以认定其数据完整性,进而判断其证明力。

一般来说,对即时通讯记录的人为篡改是不容易实现的,聊天记录所在的计算机文件常常是加密的,或者是生成不可写甚至不可直接读出的文件,当一个保存即时通讯记录的文件被篡改之后,只要不被永久性删除,也是可以鉴别出其修改迹象的。正如计算机领域的一句老话:技术无止境,没有不能恢复的被删文件。

(三)传统证据规则与电子证据规则对即时通讯记录的适用情况

1、传统证据规则对即时通讯记录的适用

根据现行立法和司法解释,我国现行证据规则主要有非法证据排除规则(或者称之为合法性规则,前文已有详细阐述),原始证据优先规则,公开查证规则,补强证据规则等[17]。这些既有规则基本上适用于即时通讯记录证据材料,但适用程度与法定证据种类均应有所不同。我国传统证据规则体系尚待完善,作为新生事物的即时通讯记录,其特有的证据规则存在着许多空白。

1)原始证据优先规则不应完全适用于即时通讯记录。原件问题一直是制约电子证据发挥其证明作用的瓶颈之一。由于电子证据的可视化、可被认识性完全依赖于虚拟数据,实质上是一串10组成的字符,所以它具有传统证据所不具有的特点:无限复制而不影响其实质内容。这里就存在一个证据原始性的问题。有别于书证,即时通讯记录的生成与储存都无法厘清究竟“原件”是哪一个,似乎都是“原件”,却似乎又都是在原件基础上修改的副本。因此,对即时通讯记录而言,不应苛刻地对其适用原始证据优先规则来要求提供原件。笔者认为,对于即时通讯记录,可以利用证据的“衍生现象”[18]来解决该问题,如可以通过公证处将即时通讯记录做成打印件,便使其衍生为书证形式;或者拍摄为照片,截取为图片,只要在双方的合意下进行公证之后,也具有单独证明事实的能力。

2)补强证据规则的适用。补强证据规则是指由于特定类型的证据虚假的可能性较大,法律规定此类证据不得单独作为认定案件事实的依据,只有在其他证据与其相互印证时,方能认定案情。现行法律要求在民事诉讼当中,“没有其他证据印证并有疑点的视听资料”,“无法与原件、原物核对的复印件,复制品”都不得单独作为认定案件事实的根据。即时通讯记录的特殊性就在于常常无法明确通讯双方的真实身份,也就往往不能认定其可靠性,即时通讯记录只能起辅助证明的作用,这时就必须运用补强证据规则。

实践当中将包括聊天记录在内的电子证据转化为其他法定证据形式(如拍照、截图成为视听资料、打印成为书证等),从而使其适用现有证据规则的“转化法”,在立法未能及时跟进的情况下,也不失为解决临时性问题的良方。

2、“电子证据”的证据规则不完全适用于即时通讯记录

即时通讯记录属于学术界探讨的“电子证据”的范畴,是毫无疑问的,对此早在本世纪初就有学者提出[19]。那么探讨电子证据的证据效力,似乎就已经包含了对即时通讯记录证据效力的探讨。笔者认为尚不能如此轻率地结论。聊天记录属于电子证据的范畴是可以肯定的,但是聊天记录与其他电子证据有着不可忽视的区别,原因就在于电子证据的种类是如此的繁多,涉及的技术领域又非常广袤,技术深度也超乎人们的想象。以Windows操作平台为例,根据笔者多年来对网络信息技术的接触和操作经验而言,可能作为电子证据材料的文件类型可从不同的角度分类,在这些分类中,即时通讯记录几乎完全区别于其他种类的电子证据文件。

例如,以操作主体为视角,从来源上就可将计算机文件分为单机文件和网络文件。如在本地硬盘上创建的或者从其他可移动存储工具拷贝到本地硬盘上的文件,就显然不同于来自网络(含局域网、城域网、广域网)的文件。假设以下情形:

当事人甲在本地硬盘分区D区创建文档文件“合作协议正本.doc”,与登录163邮箱下载当事人乙发送来的附件“合作协议正本.doc”作为证据材料,在诉讼中证据效力的考察方法、证据规则能否相同?答案显然是否定的。拿两个文件的真实性来比较:前者,本地创建文件、本地保存,本地还可以修改,甚至可以通过技术手段修改系统时间来实现“即使做了篡改,也可使文件显示为未曾改动”的效果;但后者不同,通过邮箱附件下载的“正本.doc”文件至少被三个不同的当事人所保留、备份——发件人的硬盘、163邮箱服务器的硬盘、收件人的硬盘,假如收件人用的是非163邮箱而是sina邮箱,则sina邮箱的服务器硬盘也会保留备份。一个或者两个邮箱服务器硬盘中保留的“合作协议正本.doc”在现阶段是难以被人为篡改的,而只会被服务器写入必要的自动数据(如点击率、下载次数、文件大小等日志数据),这些自动数据显然不影响文件的完整性,也不会修改合同文件中的实体内容。

由此可见,同样是两个Word文档,同样是电子证据,网络传输的文件和本地创建的文件的真实性考察显然不会是一样的。而聊天记录就是网络传输中产生的电子记录,是网络文件中的一种,其稳定性、只读性都要比静态的、单机的文件高很多。因此两者的证据规则也应有所区别。

QQ为例,即时通讯记录的产生需要这样的一个运行过程:基于UDP协议发送和接收“消息”。当甲机器安装QQ软件后,甲机器既做服务端(Server),又是客户端(Client)。当甲机器登录QQ时,甲机器QQ作为客户连接到腾讯公司的主服务器上,当甲机器请求“好友列表”时,本机QQ又一次作为Client从腾讯服务器上读取在线好友列表。当本机QQ和远程好友聊天时,在双方网络连接比较稳定的情况下,双方的即时通讯记录是以UDP的形式直接在两台机器间传输的,在双方机器连接不稳定的情况下,腾讯服务器将为双方的聊天内容进行“中转”。其他的即时通讯软件运行原理与QQ类似。

在聊天过程中,发送和接收的信息将同步、实时地显示在双方的显示屏上。故当用户使用TCP协议时,即时通讯记录也可能被保存在第三方硬盘中,但尤以发送方和接收方的机器为主。发送的信息和接收的信息具有不可更改性。

笔者认为,对“难以修改并非不可能修改,聊天记录仍然存在被人为篡改的可能性”的担忧是不足虑的。因为这个问题如同可能存在物证伪证、视听资料伪证、书证伪证一样,对即时通讯记录的人为篡改纯属极端情形,故在此不做深究。

 

结语

短信、电话、IM等即时通讯方式的出现,从某种意义上讲解放了人们的空间束缚,使民商事交往实现了前所未有的便捷和高效。然而,毕竟是新生事物,富有生命力的新生事物的出现必然伴随与现有制度的矛盾和冲突。要想充分发挥诸如即时通讯软件等先进科技手段在经济领域的作用,就必须予以制度保障和规范,在法律上就体现为相关立法的跟进。

从其应用现状来看,即时通讯软件的服务领域仍在扩张,即时通讯方式的潜力仍在源源不断地被开掘出来。当人们渐渐接受甚至习惯了使用即时通讯进行民商事交往的时候,却在潜意识里担心能否为法律所认可,可能会有极大的法律风险等等,这就在无形中制约信息技术在经济活动中充分发挥作用。相关证据法规对即时通讯记录的确认和规范尤显重要,加强对包括即时通讯记录等电子证据的学术研究,加快相关证据立法进程,无疑迫在眉睫。相信随着学理研究的深入、立法的完善,在不久的将来包括即时通讯在内的高新科技,必将在更为广阔的民商事领域发挥更为规范、积极的作用,扮演更加重要的角色。

 


 

注释:

 



[1] 冯晓芳、周丹丹.中国网民数达2.21亿人 超过美国居全球首位[EB/OL]. http://it.chinanews.cn/it/itxw/news/2008/04-23/1229792.shtml.

[2] 百度网页.Hi,抢先体验![EB/OL].http://im.baidu.com/.

[3] 百度博客网友.无标题(评论内容)[EB/OL].

http://hi.baidu.com/baiduhi/blog/item/f463201fa979f0f1e0fe0b87.html.

[4] “即时通讯记录”在很多情况下体现为电子聊天记录(俗称聊天记录),因目前对其尚未有权威的定义,故可看作“聊天记录”的规范化名称;本文将在不同的语境分别使用较为合适的不同表述,其内涵都等同于即时通讯记录。

[5] 王海根、吴斌.安徽一法院首次将QQ聊天记录作为量刑依据[J].通信业与经济市场,20059.

[6] 梅贤明、何晓慧.全国首例MSN电子证据之争[N].福建日报,2007.7.255.

[7] 支付宝客服中心.淘宝旺旺聊天记录举证功能帮助说明[EB/OL].

[8] 佘其炯.即时通信的现状与发展趋势[J].数字通信世界,20076.

[9] 但不绝对,对此笔者将在后文阐述。

[10] 刘品新.论电子证据的定位[J].法商研究,20024.

[11] 何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社,2002:30.

[12] 在线客服系统是一种即时通讯软件平台的统称。相比较其他即时通讯软件(QQMSN等)的不同,在于它实现和网站的无缝结合,为网站提供和访客对话的平台,并且网站访客无需安装任何软件,即可通过网页进行对话。在线客服系统经过这几年的发展,已经成为网站客户服务、网站销售不可缺少的工具。电子商务的首选辅助工具。在线客服系统除了具备实时的网页聊天功能,还发展出弹出网页的方式主动邀请访客聊天的功能,以及文件对传功能,方便网站客服人员主动联系网站的在线访客,“变流量为销量,抓住每一个潜在的客户”。

[13] 金山软件网站.在线专家答疑系统[EB/OL].http://www.duba.net/zt/duba08315.

[14] 蒋平、杨莉莉.电子证据[M].清华大学出版社、中国人民公安大学出版社,200718

何家弘主编、刘品新.电子证据法研究[M].法律出版社,20025.

[15] 卞建林.证据法学[M].中国政法大学出版社,2002.152.

[16] 蒋平、杨莉莉.电子证据[M].清华大学出版社、中国人民公安大学出版社,2007171.

[17] 卞建林.证据法学[M].中国政法大学出版社,2002.1339.

[18] 宋世杰、廖永安.证据法学[M].湖南人民出版社,2008.260.

[19] 刘品新.论电子证据的定位[J].法商研究,20024.

 

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